Wątpliwości wokół 5-dniowego terminu konsultacji związkowej (art. 38 Kodeksu Pracy)

5-dniowy termin na zgłoszenie zastrzeżenia do wypowiedzenia umowy o pracę przez organizację związkową - wątpliwości

Zgodnie z art. 38 par. 1 Kodeksu pracy, pracodawca zawiadamia na piśmie reprezentującą pracownika zakładową organizację związkową o zamiarze wypowiedzenia pracownikowi umowy o pracę zawartej na czas nieokreślony, podając przyczynę uzasadniającą rozwiązanie umowy.

Zgodnie zaś z par. 2 zacytowanego wyżej przepisu, organizacja związkowa, która uzna wypowiedzenie za nieuzasadnione, może w ciągu 5 dni od otrzymania zawiadomienia zgłosić na piśmie pracodawcy umotywowane zastrzeżenia.

Jednak ten z pozoru czytelny przepis Kodeksu pracy w praktyce prowadzi do wielu pytań i wątpliwości:

1. Jak liczyć termin 5 dni?
2. Czy termin ten obejmuje dni kalendarzowe czy tylko robocze?
3. Czy nadanie odpowiedzi organizacji związkowej w placówce pocztowej w ostatnim dniu terminu oznacza dochowanie przez organizację związkową przypisanego 5-dniowego terminu na zajęcie stanowiska w przedmiocie wypowiedzenia umowy o pracę?
4. Kiedy pracodawca może zgodnie z powyższym przepisem wypowiedzieć pracownikowi umowę o pracę?

Polecamy: Kodeks pracy 2020 PREMIUM

Prawidłowe obliczanie terminu 5 dni

W kwestii obliczania biegu 5-dniowego terminu konsultacji związkowej zastosowanie znajdą reguły ustanowione w art. 111 i 115 Kodeksu cywilnego na mocy odesłania z art. 300 Kodeksu Pracy. Zgodnie z treścią tych przepisów, termin 5-dniowego okresu kończy się z upływem ostatniego dnia przedmiotowego okresu, przy czym, co istotne, dnia, w którym pracodawca skutecznie przedstawił zawiadomienie o zamiarze wypowiedzenia pracownikowi umowy o pracę nie uwzględnia się przy obliczaniu tego terminu.

Pracodawca zawiadomił organizację związkową o zamiarze rozwiązania umowy o pracę z pracownikiem w dniu 1 kwietnia 2020 r. (organizacja odebrała zawiadomienie w tym dniu i stało się ono skuteczne w tej dacie). Zatem termin 5-dniowego terminu liczymy od 2 kwietnia 2020 r. i upływa on w dniu  6 kwietnia 2020 r.

Wiemy już zatem, że dzień, w którym organizacja związkowa otrzymała zawiadomienie o zamiarze wypowiedzenia umowy o pracę, nie jest wliczany do biegu 5-dniowego terminu przewidzianego dla konsultacji związkowej. Pojawia się jednak pytanie czy termin ten zawiera dni robocze, czy może kalendarzowe? Przepis art. 38 KP nie daje odpowiedzi na to pytanie. Jednak wykładnia literalna nie daje podstaw do twierdzenia, że niedziele lub święta przedłużają wskazany termin, należy więc przyjąć, że chodzi o dni kalendarzowe. Ponadto Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23 grudnia 1985 r. w sprawie o sygn. I PRN 105/85 wskazał, że „zakładowa organizacja związkowa, w myśl art. 38 § 2 KP, powinna mieć do swojej dyspozycji pełne 5 dni w celu zajęcia stanowiska co do zamierzonego wypowiedzenia. Dokonanie wypowiedzenia przez kierownika zakładu pracy może więc nastąpić najwcześniej następnego dnia po upływie ostatniego dnia 5-dniowego okresu zastrzeżonego w wymienionym przepisie dla związku zawodowego”.

Należy jednak pamiętać, iż zgodnie z powołanym wyżej art. 115 Kodeksu cywilnego, jeżeli mamy do czynienia z sytuacją, w której koniec terminu do wykonania czynności przypada w dzień uznany ustawowo za wolny od pracy lub na sobotę, termin upływa następnego dnia, który nie jest dniem wolnym od pracy ani sobotą.

---

Pracodawca zawiadomił organizację związkową o zamiarze rozwiązania umowy o pracę z pracownikiem w dniu 6 kwietnia 2020 r. (organizacja odebrała zawiadomienie w tym dniu i stało się ono skuteczne w tej dacie). Zatem termin 5-dniowego terminu liczymy od 7 kwietnia 2020 r. i powinien on  upłynąć w dniu 11 kwietnia 2020 r. Jednak 11 kwietnia 2020 r to sobota, zatem termin upłynie w następnym dniu, który nie jest dniem wolnym od pracy ani sobotą. Kolejny dzień to niedziela 12 kwietnia 2020 r.(dzień wolny od pracy). Termin upływa zatem dopiero w poniedziałek 13 kwietnia 2020 r.

Czy dla zachowania terminu 5 dni wystarczy nadanie przez organizację związkową pisma w placówce pocztowej w ostatnim dniu tego terminu?

Kolejne z postawionych na początku niniejszych rozważań pytanie, dotyczące dopuszczenia możliwości nadania odpowiedzi organizacji związkowej w placówce pocztowej w ostatnim dniu terminu, które powodowałoby dochowanie przez organizację związkową przypisanego 5-dniowego terminu na zajęcie stanowiska w przedmiocie wypowiedzenia umowy o pracę, wydaje się najbardziej zaskakujące. Zdziwienie budzi również fakt, iż zagadnienie to nie zostało wyjaśnione zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie. Tymczasem, wbrew pozorom, pracodawcy mogą spotkać się z interpretacją dopuszczającą takie rozwiązanie. Poniżej znajduje się krótki opis sprawy poruszającej to zagadnienie.

Pracodawca zawiadomił organizację związkową o zamiarze rozwiązania z pracownikiem umowy o pracę w dniu 14 grudnia 2018 r. (w tym samym dniu organizacja związkowa potwierdziła odbiór pisma - została skutecznie zawiadomiona). Zgodnie z przedstawionymi wyżej zasadami obliczania terminów, z dniem 19 grudnia 2018 r. upłynął 5-dniowy termin przewidziany dla organizacji związkowej na zajęcie stanowiska w przedmiocie rozwiązania umowy o pracę. Pracodawca do tego czasu nie otrzymał stanowiska organizacji związkowej, wobec czego w dniu 20 grudnia 2018 r. rozwiązał z pracownikiem umowę o pracę. Pracownik odwołał się od tego wypowiedzenia do sądu pracy, a jako jeden z powołanych zarzutów uzasadniających jego roszczenie przedstawił niedochowanie przez pracodawcę wymaganego trybu konsultacji związkowej zarzucając, że broniąca go organizacja związkowa nadała wieczorem w dniu 19 grudnia 2018 r. (w ostatnim dniu terminu) na poczcie list zawierający jej stanowisko w sprawie. W wydanym wyroku sąd I instancji przyznał powodowi rację w tym zakresie, wskazując bez większych wyjaśnień oraz bez powołania jakiejkolwiek podstawy prawnej takiego rozstrzygnięcia, że organizacja związkowa nadając list w placówce pocztowej w ostatnim dniu terminu zmieściła się w przepisanym 5-dniowym terminie wynikającym z art. 38 Kodeksu pracy.

Rozstrzygnięcie to było zaskakujące, gdyż nie miało uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa. Wydaje się, że sąd I instancji w sposób nieuzasadniony zastosował regulację z art. 165 par. 2 Kodeksu postępowania cywilnego, odnoszącą się do terminów procesowych. Tymczasem pismo organizacji związkowej zawierające stanowisko tej organizacji w zakresie rozwiązania umowy o pracę z pracownikiem nie jest pismem procesowym, nie jest wnoszone do sądu ani żadnego organu Państwowego, nie jest związane z żadną czynnością procesową. Nie ma zatem uzasadnienia dla stosowania tak szerokiej ochrony działań organizacji związkowej w stosunku do pracodawcy. Dopuszczalność zastosowania przepisów procesowych dotyczących zachowania terminu poprzez wniesienie przez organizację związkową pisma zawierającego jej stanowisko wobec rozwiązania umowy o pracę z pracownikiem poprzez nadanie go w ostatnim dniu terminu w placówce pocztowej powodowałoby niczym nieuzasadniony stan niepewności dla pracodawcy oczekującego na odpowiedź organizacji związkowej przez bliżej nieokreślony czas. Natomiast zarówno przepis art. 38 Kodeksu pracy jak i wypracowane na jego tle orzecznictwo wskazuje wyraźnie, że organizacja związkowa ma 5 dni na zgłoszenie pracodawcy umotywowanych zastrzeżeń, a po tym czasie (po piątym dniu wyczekiwania) pracodawca wobec niezajęcia przez organizację związkową stanowiska w wyznaczonym terminie może wręczyć pracownikowi oświadczenie o rozwiązaniu umowy o pracę.

Konsekwencją wydanego wyroku było wniesienie przez pozwanego apelacji. Pomijając inne wątki przedstawionej sprawy, sąd II instancji w zakresie zachowania terminu konsultacji związkowej wskazał, że „brak jest podstaw prawnych zastosowania przepisów Kodeksu procedury cywilnej i przyjęcia – tak jak uczynił to Sąd Rejonowy, że decydować ma data stempla pocztowego. Jak wynika bowiem z art. 61 § 1 k.c. zdanie 1 w związku z art. 300 k.p. oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Skoro zatem zakładowa organizacja związkowa w myśl art. 38 § 2 k.p. miała 5 dni na zgłoszenie pozwanej umotywowanych zastrzeżeń do wypowiedzenia liczonych od otrzymania zawiadomienia 14 grudnia 2018 r., to winna tego dokonać do 19 grudnia 2018 r., czego nie uczyniła, choć do tego czasu pozwana miała zapoznać się z ich treścią” (z uzasadnienia niepublikowanego wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach, sygn. akt XI Pa 154/20).

Jak wynika z powyższego wyroku sąd II instancji stwierdził, iż nie ma podstaw prawnych aby przyjąć, że nadanie listu w placówce pocztowej w ostatni dniu terminu przez organizację związkową powoduje skuteczne złożenie oświadczenia woli. Oświadczenie to musi najpóźniej w piątym dniu terminu zostać złożone pracodawcy.

Kiedy zatem, zgodnie z art. 38 Kodeksu pracy pracodawca może dokonać skutecznego wypowiedzenia umowy o pracę pracownikowi?

Wypowiedzenie dokonane przez pracodawcę może nastąpić najwcześniej dnia następnego po upływie ostatniego dnia 5-dniowego okresu zastrzeżonego w art. 38 Kodeksu pracy dla zarządu zakładowej organizacji związkowej, przy uwzględnieniu opisanych powyżej zasad obliczania tego terminu. Wypowiedzenie przez pracodawcę umowy podczas biegu 5-dniowego terminu, który pozostaje do dyspozycji przedstawicielstwa pracowniczego, stanowi naruszenie art. 38 Kodeksu pracy. Zgodnie bowiem z tezą VIII  uchwały Sądu Najwyższego z 19 maja 1978 r., sygn. V PZP 6/77  „wypowiedzenie umowy o pracę zawartej na czas nieokreślony dokonane przez zakład pracy wcześniej niż po 5 dniach od otrzymania przez związek zawodowy pisemnego zawiadomienia kierownika zakładu pracy o zamiarze wypowiedzenia pracownikowi umowy o pracę narusza tryb określony w art. 38 KP, chyba że przed upływem tego okresu przedstawicielstwo pracownicze złoży kierownikowi zakładu pracy oświadczenie, że nie zgłasza zastrzeżeń do zamierzonego wypowiedzenia”.

Należy także mieć na uwadze, iż zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w wyroku z dnia 19 czerwca 1975 r, w sprawie o sygn. I PZP 10/75, naruszenia trybu konsultacji związkowej określonej w art. 38 Kodeksu pracy nie konwaliduje okoliczność, że zakładowa organizacja związkowa po wypowiedzeniu umowy o pracę pracownikowi nie zgłasza zastrzeżeń w przedmiocie wypowiedzenia.

Jeżeli natomiast zakładowa organizacja związkowa nie wypowie się na temat przedstawionej sprawy w terminie 5 dni, pracodawca może podjąć decyzję o wypowiedzeniu umowy o pracę. Wyczerpany bowiem zostaje tryb konsultacji określony w art. 38 Kodeksu Pracy. Warto także podkreślić, że brak odpowiedzi nie powoduje powstania domniemania wyrażenia pozytywnej opinii związku zawodowego w przedmiocie wypowiedzenia umowy o pracę, a jedynie oznacza brak skorzystania przez organizację związkową ze swojego uprawnienia w tej sprawie.