Zawarcie porozumienia wyjątkowego w sprawie delegowania pracowników

Do pracowników delegowanych z Polski do wykonywania pracy na terenie krajów Unii Europejskiej stosuje się w pierwszej kolejności ogólne zasady regulujące podleganie systemowi ubezpieczeniowemu w ramach UE.

Zasada jednego ustawodawstwa

Osoba wykonująca pracę na terenie państwa członkowskiego UE może w okresie zatrudnienia podlegać zabezpieczeniu społecznemu wyłącznie w jednym państwie (zasada jednego ustawodawstwa). Osoba wykonująca pracę na terytorium państwa UE, co do zasady, podlega przepisom z zakresu zabezpieczenia społecznego obowiązującym w tym właśnie państwie (zasada miejsca pracy). Bez znaczenia w celu ustalenia prawidłowego ustawodawstwa dla pracownika jest miejsce siedziby jego pracodawcy. Nie ma również znaczenia, gdzie dany pracownik na stałe zamieszkuje.

Pracownik, obywatel francuski, posiada miejsce stałego zamieszkania w Polsce. Jest zatrudniony w firmie konsultingowej (z siedzibą w Warszawie), jednak pracę wykonuje w czeskim oddziale firmy, w Pradze. Pracownik ten powinien zostać zgłoszony do ubezpieczeń społecznych w jednym kraju (zgodnie z zasadą jednego ustawodawstwa). Krajem tym będą Czechy (zgodnie z zasadą miejsca pracy), ponieważ właśnie w Czechach pracownik wykonuje pracę.

Delegowanie

Jednym z odstępstw od ogólnej zasady podlegania zabezpieczeniu społecznemu w miejscu wykonywania pracy jest delegowanie. Delegowanie jest możliwe pod warunkiem, że jego okres nie trwa dłużej niż 24 miesiące i pracownik nie został oddelegowany w celu zastąpienia innego pracownika. Poza tym delegowanie jest możliwe, jeśli zarówno po stronie pracownika, jak i pracodawcy spełnione są następujące warunki:

• pracodawca delegujący musi normalnie prowadzić swą działalność w państwie delegującym,
• pracownik delegowany musi świadczyć pracę w imieniu pracodawcy, który go delegował (w okresie delegowania musi istnieć bezpośredni związek między delegującym pracodawcą a delegowanym pracownikiem).

Normalne prowadzenie działalności

Pojęcie „normalne prowadzenie działalności” na terenie danego państwa UE oznacza, że przedsiębiorstwo zazwyczaj prowadzi znaczną część działalności na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę. Jeżeli działalność przedsiębiorstwa jest ograniczona tylko do zarządzania wewnętrznego, przedsiębiorstwo to nie będzie uważane za pracodawcę „normalnie prowadzącego działalność” w danym państwie członkowskim. Aby stwierdzić, czy dane przedsiębiorstwo prowadzi znaczną część swojej działalności na terenie danego państwa UE, trzeba wziąć pod uwagę wszystkie kryteria charakteryzujące działalność tego przedsiębiorstwa. Powinny one zostać dostosowane do rzeczywistego charakteru prowadzonej przez nie działalności.

W zależności od sytuacji, mogą tu być brane pod uwagę takie kryteria, jak:

• liczba personelu wykonującego pracę w Polsce i za granicą – obecność w państwie delegującym wyłącznie personelu administracyjnego wyklucza możliwość zastosowania do tego przedsiębiorstwa przepisów dotyczących delegowania,
• państwo, w którym są rekrutowani pracownicy,
• państwo, w którym jest zawierana większość umów z klientami,
• obroty osiągane przez delegujące przedsiębiorstwo w państwie delegującym i w państwie zatrudnienia w odpowiednio typowym okresie (osiąganie obrotu w wielkości ok. 25% całkowitego obrotu w państwie delegującym jest uznawane za prowadzenie działalności w znacznej części),
• liczba umów aktualnie wykonywanych w Polsce i za granicą.

Polskie przedsiębiorstwo TYNK-BUD sp. z o.o. nie realizuje na terenie Polski żadnego kontraktu. 35 pracowników, zatrudnionych u tego pracodawcy, zostało wysłanych na okres 16 miesięcy do realizacji 3 umów na terenie Belgii. Na terenie Polski wykonują pracę tylko 3 osoby, które są zaliczane do personelu administracyjnego. W tych okolicznościach nie można stwierdzić, że przedsiębiorstwo prowadzi znaczną część działalności w Polsce. Pracownicy wykonujący pracę w Belgii powinni podlegać belgijskim przepisom w zakresie zabezpieczenia społecznego, zgodnie z ogólną zasadą podlegania ustawodawstwu miejsca wykonywania pracy. Jedyną możliwością na utrzymanie w ich przypadku polskiego ustawodawstwa jest uzyskanie zgody na podstawie zawartego porozumienia wyjątkowego.

Bezpośredni związek z pracodawcą

O istnieniu bezpośredniego związku między delegującym przedsiębiorstwem a delegowanym pracownikiem można mówić wówczas, gdy:

• przedsiębiorstwo delegujące samo prowadzi rekrutację,
• przez cały okres delegowania nadal obowiązuje umowa o pracę (pracownikowi na okres delegowania nie może zostać udzielony urlop bezpłatny),
• prawo do rozwiązania umowy o pracę przysługuje wyłącznie przedsiębiorstwu delegującemu,
• przedsiębiorstwo delegujące zachowuje prawo do określenia charakteru pracy wykonywanej przez pracownika delegowanego (w ogólnych kategoriach ustalenia wyniku tej pracy lub podstawowej usługi, jaka ma być świadczona w ramach zatrudnienia),
• zobowiązanie w zakresie wynagradzania pracownika spoczywa na przedsiębiorstwie delegującym, które zawarło umowę o pracę,
• przedsiębiorstwo delegujące zachowuje prawo do stosowania działań dyscyplinarnych wobec pracownika.

---

W polskim systemie ubezpieczeniowym może pozostać również osoba, która jest rekrutowana specjalnie w celu delegowania do innego państwa UE, jednak pod warunkiem, że wcześniej przez co najmniej miesiąc podlegała polskiemu systemowi zabezpieczenia społecznego (np. z tytułu zatrudnienia jako pracownik, podlegania ubezpieczeniu w KRUS, ale również – przykładowo – jako zarejestrowana osoba bezrobotna lub jako członek rodziny zgłoszony do ubezpieczenia zdrowotnego). Nie ma natomiast wymogu, aby w tym miesięcznym okresie poprzedzającym delegowanie taka osoba była ubezpieczona z tytułu zatrudnienia u pracodawcy, który zamierza oddelegować ją do pracy za granicę.

Jerzy N. został zatrudniony w firmie ASTOR od 1 lutego 2012 r. Firma od 6 lutego 2012 r. chce go wysłać do wykonywania pracy w Szwecji, na 18 miesięcy. Od 1 czerwca 2010 r. do 31 stycznia 2012 r. Jerzy N. był pracownikiem firmy MOKSON i z tego tytułu podlegał polskim przepisom w zakresie zabezpieczenia społecznego. Przedsiębiorstwo ASTOR prowadzi w znaczącej mierze działalność na terenie Polski – w okresie ostatnich 12 miesięcy osiągnęło w Polsce obroty w wysokości 40% całkowitego obrotu firmy. W Polsce pracę wykonuje 24 pracowników, a wysłanych do Szwecji jest 20. W związku z tym, że osoba ta spełnia wymóg podlegania polskiemu ubezpieczeniu przez okres 1 miesiąca przed wysłaniem do pracy za granicę i okres delegowania jest krótszy niż 24 miesiące, nie ma konieczności występowania o zawarcie porozumienia wyjątkowego. Formularz A1 może zostać potwierdzony przez właściwy oddział ZUS ze względu na siedzibę firmy w ramach 24-miesięcznego okresu delegowania.

Polskie przedsiębiorstwo MIRREX S.A. 15 stycznia 2012 r. zatrudniło 4 obywateli Słowacji. W okresie ostatnich 12 miesięcy przedsiębiorstwo osiągnęło w Polsce obroty w wysokości 40% całkowitego obrotu firmy, w Polsce wykonuje pracę 18 pracowników, a za granicę zostało delegowanych 24. Wcześniej obywatele Słowacji wykonywali pracę na terenie Słowacji i podlegali słowackim przepisom w zakresie zabezpieczenia społecznego. Z dniem zatrudnienia w polskim przedsiębiorstwie, czyli od 15 stycznia 2012 r., zostali oni przez polską firmę skierowani na okres 12 miesięcy do wykonywania pracy na terenie Austrii.

Obywatele Słowacji, zatrudnieni przez spółkę specjalnie w celu oddelegowania i wykonywania pracy w innym kraju UE, nie spełniają wymogu podlegania przez co najmniej 1 miesiąc polskiemu ustawodawstwu przed wysłaniem do pracy za granicę. Według ogólnych zasad ustalania właściwego ustawodawstwa powinni podlegać austriackim przepisom w zakresie zabezpieczenia społecznego. Jedynym sposobem na zastosowanie polskiego ustawodawstwa w okresie wykonywania przez nich pracy w Austrii jest uzyskanie przez spółkę zgody na zawarcie porozumienia wyjątkowego.

Porozumienie wyjątkowe

Jeżeli pracodawcy zależy, aby zatrudniane osoby podlegały polskiemu ustawodawstwu, ale nie są spełnione wyżej omówione warunki delegowania (np. pracodawca nie prowadzi znacznej części działalności w Polsce, pracownik bezpośrednio przed rozpoczęciem oddelegowania nie podlegał przez okres jednego miesiąca polskiemu ustawodawstwu lub okres delegowania od razu ma być dłuższy niż 24 miesiące), wówczas przedsiębiorca może wnioskować o zawarcie porozumienia wyjątkowego na podstawie art. 16 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 883/2004.

Przepis ten pozwala dwóm lub kilku państwom członkowskim na zawarcie porozumienia, przewidującego wyjątki od zasad dotyczących ustalania właściwego ustawodawstwa.

Przedsiębiorstwo INSTELL w okresie ostatnich 12 miesięcy osiągnęło na terenie Polski obroty w wysokości 10% całkowitego obrotu firmy. 4 pracowników wykonuje pracę w Polsce, a delegowanych za granicę jest 14 osób. Przedsiębiorstwo planuje wysłać 4 kolejnych pracowników do wykonywania pracy na terenie Holandii (na okres 15 miesięcy). Pracownicy zostali zatrudnieni przez polską firmę od 25 stycznia 2012 r. Rozpoczęcie wykonywania pracy w Holandii nastąpi 10 lutego 2012 r. Wcześniej osoby te podlegały polskim ubezpieczeniom z tytułu pozostawania w stosunku pracy u innego polskiego pracodawcy. Na podstawie przedstawionych danych nie można uznać, że przedsiębiorstwo znaczną część swojej działalności prowadzi w Polsce. Mimo że czterej nowo zatrudnieni pracownicy podlegali polskiemu ustawodawstwu przez okres co najmniej 1 miesiąca przed planowanym wysłaniem ich do pracy w Holandii i planowany okres pracy w tym państwie jest krótszy niż 24 miesiące, utrzymanie polskiego ustawodawstwa możliwe będzie jedynie na mocy porozumienia wyjątkowego. Porozumienie takie zostanie zawarte między ZUS a holenderską instytucją zabezpieczenia społecznego (SVB – Sociale Verzekeringsbank).

WAŻNE

Pracodawca, który chciałby oddelegować zatrudnione osoby do pracy za granicę, ale nie spełnia warunków do oddelegowania (np. kryterium obrotów firmy), może uzyskać prawo do dalszego stosowania polskiego ustawodawstwa na mocy porozumienia wyjątkowego.

Dzięki porozumieniu wyjątkowemu pracodawca może oddelegować do pracy za granicą pracowników od razu na okres dłuższy niż 24 miesiące. Może też uzyskać w ramach porozumienia zgodę na przedłużenie okresu delegowania pracowników.

Przedsiębiorstwo STAL-MONT S.A. znaczną część działalności prowadzi w Polsce (w ostatnich 12 miesiącach na terenie Polski osiągnęło obroty w wysokości 75% całkowitego obrotu firmy). W Polsce wykonuje pracę 60 pracowników, a za granicę jest oddelegowanych 14 osób. Dla 10 pracowników, którzy przez 12 miesięcy wykonywali pracę we Francji, firma chce przedłużyć delegowanie na okres kolejnych 18 miesięcy. Ponieważ łączny planowany okres wykonywania pracy we Francji będzie wynosił 30 miesięcy, utrzymanie polskiego systemu zabezpieczenia społecznego dla tych pracowników (a zatem podlegania ubezpieczeniom i opłacania składek w Polsce) jest możliwe jedynie wówczas, gdy przedsiębiorstwo uzyska zgodę na podstawie porozumienia wyjątkowego.

---

Takie porozumienia mogą być zawierane wyłącznie w interesie konkretnej osoby lub kategorii osób. Porozumienia wyjątkowe mogą umożliwić delegowanie z mocą wsteczną, jeżeli leży to w interesie danego pracownika (przykładowo, jeśli zastosowano ustawodawstwo niewłaściwego państwa członkowskiego).

Michał W. na okres od 1 stycznia do 31 grudnia 2011 r. został wysłany do wykonywania pracy na terenie Niemiec przez firmę PRO-MONT. Przez 1 miesiąc przed wysłaniem podlegał polskim ubezpieczeniom. W swoim wniosku o potwierdzenie formularza A1 firma PRO-MONT podała, że prowadzi znaczną część działalności w Polsce. Na podstawie informacji podanych w złożonym przez pracodawcę oświadczeniu oddział ZUS potwierdził formularz A1 dla Michała W.

W związku z tym, że okres wykonywania przez Michała W. pracy w Niemczech został przedłużony o kolejne 24 miesiące, firma PRO-MONT wystąpiła o zawarcie porozumienia wyjątkowego. Na podstawie informacji przekazanych we wniosku o zawarcie porozumienia ZUS powziął wątpliwość, czy firma prowadzi w Polsce znaczną część działalności. W toku postępowania wyjaśniającego okazało się, że we wniosku o potwierdzenie formularza A1 na okres od 1 stycznia do 31 grudnia 2011 r. pracodawca podał dane niezgodne ze stanem faktycznym. Potwierdzony na ten okres formularz A1 powinien zatem zostać anulowany. W tej sytuacji firma PRO-MONT może wystąpić o zawarcie porozumienia wyjątkowego, gdyż utrzymanie stosowania w tym okresie polskiego ustawodawstwa będzie możliwe tylko na podstawie zgody wydanej przez instytucję niemiecką.

Dzięki utrzymaniu polskiego ustawodawstwa pracodawca unika dokonywania wszystkich formalności administracyjnych związanych ze zgłoszeniem i opłacaniem składek do systemu ubezpieczeń innego państwa członkowskiego UE. Dodatkowo, jeżeli musiałby zgłosić pracownika z mocą wsteczną, najprawdopodobniej składki musiałyby zostać opłacone wraz z odsetkami za zwłokę.

Wniosek o zawarcie porozumienia wyjątkowego składa się w wyznaczonej instytucji zabezpieczenia społecznego w państwie, z którego pracownicy są delegowani do pracy za granicę. W Polsce instytucją, która kieruje wnioski o zawarcie porozumień wyjątkowych do instytucji zagranicznych, jest ZUS. Do 31 grudnia 2011 r. zadania te realizowała Centrala ZUS, a od 1 stycznia 2012 r. – Oddział ZUS w Kielcach. Gdyby polski pracodawca zwrócił się z wnioskiem o zawarcie porozumienia bezpośrednio do właściwej instytucji zagranicznej, wniosek taki zostałby zwrócony z informacją, że w Polsce instytucją wyznaczoną do występowania o zawarcie porozumień wyjątkowych jest ZUS.

Wniosek o zawarcie porozumienia

Wniosek o zawarcie porozumienia wyjątkowego nie musi być sporządzony według sformalizowanego wzoru. Powinien jednak zawierać:

• nazwę firmy, adres i numery identyfikacyjne: NIP, REGON,
• dane delegowanego pracownika: imię, nazwisko, datę urodzenia i numer PESEL,
• wnioskowany okres, na jaki ma zostać zawarte porozumienie wyjątkowe (powinien zostać podany okres zamknięty „od – do”, np. 01/01/2012–31/12/2014, a nie np. 3 lata),
• adres miejsca wykonywania pracy na terenie państwa UE,
• rodzaj działalności prowadzonej przez przedsiębiorstwo w Polsce,
• datę podjęcia pracy na terenie państwa oddelegowania po raz pierwszy (w przypadku gdy pracownik miał przerwy w wykonywaniu pracy należy podać wszystkie jej okresy),
• czy dla pracownika były już wcześniej potwierdzane formularze (na podstawie umowy dwustronnej, E 101, E 102, A1), a jeśli tak, to na jakie okresy,
• informację, czy w okresie delegowania pracownik nadal będzie pozostawał w stosunku pracy z przedsiębiorcą delegującym, czy wynagrodzenie będzie pracownikowi wypłacane przez przedsiębiorstwo delegujące, z którym ma zawartą umowę o pracę,
• informację, czy pracownik wyraża zgodę na utrzymanie stosowania polskiego ustawodawstwa,
• informacje, w jakim zakresie przedsiębiorstwo prowadzi działalność w Polsce i w państwie wykonywania pracy (należy podać procentową wielkość obrotów – dla wniosków do Niemiec są to informacje z okresu 24 miesięcy poprzedzających wysłanie, natomiast do pozostałych państw UE – z okresu 12 miesięcy) oraz o liczbie pracowników wykonujących pracę w Polsce (poza personelem administracyjnym) i liczbie pracowników delegowanych do pracy w państwie, z którym ma być zawarte porozumienie.

Odpowiedź na wniosek o zawarcie porozumienia wyjątkowego powinna nastąpić w okresie około 2–3 miesięcy od dnia wysłania wniosku. Jeżeli jest to możliwe, wnioski o zawarcie porozumienia wyjątkowego powinny być przesłane do ZUS z odpowiednim wyprzedzeniem. Idealnym rozwiązaniem jest sytuacja, kiedy pracownik wyjeżdża do pracy za granicę z potwierdzonym formularzem A1. Aby była szansa na uzyskanie odpowiedzi przed wysłaniem pracownika, wniosek taki powinien zostać skierowany na ok. 3 miesiące przed rozpoczęciem oddelegowania. Okres załatwienia sprawy może jednak zostać wydłużony, jeżeli instytucja zagraniczna kraju, do którego jest delegowany pracownik, będzie miała wątpliwości dotyczące sytuacji danego pracownika lub jego pracodawcy, które będzie trzeba dodatkowo wyjaśnić.

Zgodę na zawarcie porozumienia wyraża instytucja kraju, w którym oddelegowani pracownicy mają wykonywać pracę. Okresem, na który można uzyskać zgodę na zachowanie polskiego ustawodawstwa, jest 5 lat (z uwzględnieniem wcześniejszych okresów delegowania). W wyjątkowych sytuacjach istnieje możliwość występowania o zawarcie porozumienia wyjątkowego na okres do 8 lat. W takim przypadku we wniosku pracodawcy delegującego powinno znaleźć się uzasadnienie konieczności wykonywania pracy za granicą przez danego pracownika. W uzasadnieniu powinny również znaleźć się informacje dotyczące posiadanych przez pracownika szczególnych kwalifikacji czy umiejętności.

Podstawa prawna:

• art. 11 ust. 1, art. 11 ust. 3a, art. 12 ust. 1, art. 16 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 883/2004 z 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.Urz. UE L 166/1 z 30 kwietnia 2004 r.),
• art. 14 ust. 1, art. 14 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady WE Nr 987/2009 z 16 września 2009 r. dotyczącego wykonywania rozporządzenia (WE) Nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.Urz. UE L 284/1 z 30 października 2009 r.),
• pkt 1 decyzji Komisji Administracyjnej ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego Nr A2 z 12 czerwca 2009 r. dotyczącej wykładni art. 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 883/2004 w sprawie ustawodawstwa mającego zastosowanie do pracowników delegowanych i osób wykonujących pracę na własny rachunek tymczasowo pracujących poza państwem właściwym (Dz.Urz. UE C 106/5 z 24 kwietnia 2010 r.).