Definicja powierzenia cudzoziemcowi nielegalnego wykonywania pracy
W art. 2 ust.1 pkt 22a ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy znajduje się definicja „powierzenia cudzoziemcowi nielegalnego wykonywania pracy”. Czytamy w niej, że: „oznacza to powierzenie wykonywania pracy cudzoziemcowi, który nie jest uprawniony do wykonywania pracy w rozumieniu art. 87 ust. 1 lub nie posiada odpowiedniego zezwolenia na pracę, nie będąc zwolnionym na podstawie przepisów szczególnych z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę, lub którego podstawa pobytu nie uprawnia do wykonywania pracy, lub który wykonuje pracę na innych warunkach lub na innym stanowisku niż określone w odpowiednim zezwoleniu na pracę, z zastrzeżeniem art. 88f ust. 1a–1c lub art. 88s ust. 1 i 2, lub który wykonuje pracę na innych warunkach lub na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu na pobyt czasowy, o którym mowa w art. 114, art. 126, art. 127 lub art. 142 ust. 3, z zastrzeżeniem art. 119 i art. 135 ust. 3 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, chyba że przepisy prawa dopuszczają ich zmianę, lub bez zawarcia umowy o pracę albo umowy cywilnoprawnej w wymaganej formie.”
W definicji tej znajduje się wiele odniesień do innych artykułów zawartych w ustawie o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy oraz w ustawie o cudzoziemcach. Warto je przytoczyć.
Ustawa o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy:
W art. 87 ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy opisane są okoliczności, w których cudzoziemiec jest uprawniony do wykonywania pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.
Art. 88f ustępy 1a-1c:
1a. Zmiana siedziby lub miejsca zamieszkania, nazwy lub formy prawnej podmiotu powierzającego wykonywanie pracy cudzoziemcowi, przejęcie pracodawcy lub jego części przez innego pracodawcę, przejście zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę, zastąpienie umowy cywilnoprawnej umową o pracę, zmiana nazwy stanowiska, na jakim cudzoziemiec wykonuje pracę, przy jednoczesnym zachowaniu zakresu jego obowiązków lub zwiększenie wymiaru czasu pracy przy jednoczesnym proporcjonalnym zwiększeniu wynagrodzenia nie wymagają wydania nowego zezwolenia na pracę.
1b. Podmiot powierzający cudzoziemcowi wykonywanie pracy może powierzyć mu na okresy łącznie nieprzekraczające 30 dni w roku kalendarzowym wykonywanie pracy o innym charakterze lub na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu na pracę, jeżeli zostały spełnione pozostałe warunki określone w zezwoleniu na pracę oraz wymagania, o których mowa w art. 88d. W takim przypadku uzyskanie zezwolenia na pracę określającego nowe okoliczności nie jest wymagane.
1c. Jeżeli warunki pracy cudzoziemca posiadającego zezwolenie na pracę uległy zmianie na zasadach określonych w art. 91 lub art. 231a ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy, art. 4 ustawy z dnia 11 października 2013 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z ochroną miejsc pracy (Dz. U. z 2019 r. poz. 669) lub art. 3, art. 15g ust. 6 i 8, art. 15gb, art. 15x ust. 1 lub art. 15zf ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, uzyskanie zezwolenia na pracę określającego zmienione warunki pracy nie jest wymagane.
Art. 88s ustępy 1 i 2 (dotyczy zezwolenia sezonowego):
1. Podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi na podstawie zezwolenia na pracę sezonową może powierzyć mu pracę innego rodzaju niż praca wykonywana w ramach działalności określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 90 ust. 9 na okresy nie dłuższe niż łącznie 30 dni w ciągu ważności zezwolenia, jeżeli zostały spełnione łącznie następujące warunki:
1) cudzoziemiec jest obywatelem państwa określonego w przepisach wydanych na podstawie art. 90 ust. 10 (w 2023 r. są to: Armenia, Białoruś, Gruzja, Mołdawia, Ukraina);
2) cudzoziemiec otrzymuje wynagrodzenie nie niższe niż określone w posiadanym zezwoleniu na pracę sezonową;
3) cudzoziemiec nie wykonuje pracy w charakterze pracownika tymczasowego.
2. Wydanie nowego zezwolenia na pracę sezonową nie jest wymagane, jeżeli:
1) nastąpiła zmiana siedziby lub miejsca zamieszkania, nazwy lub formy prawnej podmiotu powierzającego wykonywanie pracy cudzoziemcowi lub przejęcie zakładu pracy lub jego części przez innego pracodawcę;
2) nastąpiło przejście zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę;
3) podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi i cudzoziemiec zawarli umowę o pracę zamiast umowy cywilnoprawnej lub umowę o pomocy przy zbiorach w rozumieniu przepisów o ubezpieczeniu społecznym rolników zamiast innej umowy cywilnoprawnej;
3a) podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi i cudzoziemiec zawarli umowę inną niż wskazana w zezwoleniu na pracę sezonową umowa o pomocy przy zbiorach w rozumieniu przepisów o ubezpieczeniu społecznym rolników;
4) zaistniały okoliczności, o których mowa w ust. 1.
Ustawa o cudzoziemcach:
Art. 114. 1. Zezwolenia na pobyt czasowy i pracę.
Art. 126. 1. Zezwolenie na pobyt czasowy i pracę, jeżeli wykonywanie pracy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej polega na pełnieniu przez cudzoziemca funkcji w zarządzie osoby prawnej podlegającej wpisowi do rejestru przedsiębiorców, której udziałów lub akcji cudzoziemiec nie posiada.
Art. 127. Zezwolenie na pobyt czasowy w celu wykonywania pracy w zawodzie wymagającym wysokich kwalifikacji.
Art. 142 ust. 3. Zezwolenie na pobyt czasowy w celu prowadzenia działalności gospodarczej.
Art. 119. Zmiana siedziby lub miejsca zamieszkania, nazwy lub formy prawnej podmiotu powierzającego wykonywanie pracy cudzoziemcowi, przejęcie pracodawcy lub jego części przez innego pracodawcę, przejście zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę, zastąpienie umowy cywilnoprawnej umową o pracę, zmiana nazwy stanowiska, na jakim cudzoziemiec wykonuje pracę, przy jednoczesnym zachowaniu zakresu jego obowiązków lub zwiększenie wymiaru czasu pracy przy jednoczesnym proporcjonalnym zwiększeniu wynagrodzenia nie wymagają zmiany lub wydania nowego zezwolenia na pobyt czasowy i pracę.
Art. 135 ust. 3. Zmiana zezwolenia, o którym mowa w art. 127 (Zezwolenie na pobyt czasowy w celu wykonywania pracy w zawodzie wymagającym wysokich kwalifikacji), nie jest wymagana w przypadku zmiany nazwy lub formy prawnej podmiotu powierzającego cudzoziemcowi wykonywanie pracy, a także w przypadku przejęcia zakładu pracy lub jego części przez inny podmiot.
Wyjaśnienia Departamentu Rynku Pracy
Analizując definicję „powierzenia cudzoziemcowi nielegalnego wykonywania pracy” warto zapoznać się z wyjaśnieniami Departamentu Rynku Pracy. Nie stanowią one wykładni prawa, ale pozwalają lepiej zrozumieć niektóre zagadnienia zawarte w tym przepisie.
Jedno z wyjaśnień dotyczy zmiany stanowiska pracy w trakcie ważnego zezwolenia na pracę.
„Co do zasady każda zmiana stanowiska pracy cudzoziemca, w tym także taka, która wynika z awansu zawodowego, zobowiązuje podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi do uzyskania odrębnego zezwolenie na pracę uwzględniającego nowe stanowisko pracy. Należy bowiem pamiętać, ze w świetle art. 2 ust. 1 pkt 22a ustawy wykonywanie pracy na innym stanowisku niż wskazane w zezwoleniu jest definiowane jako powierzenie nielegalnego wykonywania pracy cudzoziemcowi. Przepis dopuszcza na zasadzie wyjątku krótkotrwałe powierzenie cudzoziemcowi innych obowiązków: na innym stanowisku przez okres do 30 dni w roku kalendarzowym. W praktyce jednak nie zawsze okoliczność zmiany stanowiska cudzoziemca wydaje się jednoznaczna. Z tego względu należy wziąć pod uwagę, czy mamy do czynienia z rzeczywistą zmianą stanowiska pracy, czy też z modyfikacją nazwy stanowiska bez istotnej zmiany dotychczasowego zakresu obowiązków pracownika.”
Drugie wyjaśnienie dotyczy warunku (obowiązku pracodawcy) zawarcia z cudzoziemcem umowy w formie pisemnej (niezależnie od rodzaju umowy), a wcześniej przedstawienia cudzoziemcowi jej tłumaczenia na język zrozumiały dla cudzoziemca.
„Przepisy nie określają bezpośrednio formy, w jakiej powinno zostać przedstawione tłumaczenie, jednak w trakcie kontroli podmiot jest zobowiązany do wykazania, że z tego obowiązku się wywiązał. Aby jednoznacznie wykazać, że podmiot przedstawił cudzoziemcowi tłumaczenie umowy na zrozumiały dla niego język, najprostszym rozwiązaniem jest sporządzenie go w formie pisemnej i opatrzenie tłumaczenia adnotacją cudzoziemca w języku, w jakim tłumaczenie zostało sporządzone, że się z nim zapoznał i rozumie jego treść. Jeżeli podmiot i cudzoziemiec porozumiewają się w języku polskim i jest to język zrozumiały dla cudzoziemca, odpowiednia adnotacja powinna zostać umieszczona na umowie sporządzonej w języku polskim. Zgodnie z definicją nielegalnego powierzenia wykonywania pracy cudzoziemcowi, zawartą w art. 2 ust 1 pkt 22a ustawy o promocji zatrudnienia przesłanką uznania pracy za nielegalną jest brak zawarcia z cudzoziemcem umowy w formie pisemnej.”
Wojciech Napora (Zielona Linia 19524, Centrum Informacyjne Służb Zatrudnienia)
Źródło:
Ustawa z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.
Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach.