Dofinansowanie przysługuje do wynagrodzeń wszystkich pracowników niepełnosprawnych pozostających w zatrudnieniu do końca 2008 r.
Po wejściu w życie rozporządzenia Komisji WE nr 800/2008, tj. od 1 stycznia 2009 r., pracodawca, aby otrzymać dofinansowanie do wynagrodzenia niepełnosprawnego pracownika, musi spełnić łącznie 2 warunki:
- w chwili zatrudnienia pracownik musi być osobą niepełnosprawną, tzn. legitymować się ważnym orzeczeniem o niepełnosprawności,
- musi zostać zrealizowany tzw. efekt zachęty.
Obecnie w Polsce funkcjonują 2 równoważne systemy orzecznicze o niepełnosprawności:
- jeden sprawowany przez powiatowe i wojewódzkie zespoły ds. orzekania o niepełnosprawności,
- drugi to system orzeczniczy ZUS; w ramach tego systemu orzeka się o niezdolności do pracy. W przypadku orzeczenia całkowitej lub częściowej niezdolności do pracy ZUS wypłaca rentę.
Zatrudnianie osób niepełnosprawnych, które w chwili nawiązywania stosunku pracy były osobami pełnosprawnymi, a następnie uzyskały orzeczenie o niepełnosprawności, stwarza pewne problemy.
Ustawa o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (DzU z 2008 r. nr 14, poz. 92 ze zm.; zwana dalej ustawą o rehabilitacji) nie zawiera przepisu określającego termin, od którego pracodawca wlicza takiego pracownika do stanu zatrudnienia osób niepełnosprawnych.
Zgodnie ze stanowiskiem Ministerstwa Pracy i Polityki Społecznej, zawartym w założeniach do ustawy z 5 marca 2009 r. o zmianie ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, przy ustalaniu terminu, od którego osoba niepełnosprawna, która uzyskała orzeczenie o niepełnosprawności w trybie wskazanym wyżej, wliczana jest do stanu zatrudnienia, zastosowanie przez analogię znajduje art. 15 ust. 4 ustawy o rehabilitacji, tzn. od dnia po przedstawieniu pracodawcy orzeczenia o niepełnosprawności.
Ponadto ze stanowiska ministerstwa wynika, że jeżeli nowo zatrudniony pracownik otrzyma w trakcie zatrudnienia orzeczenie poświadczające, iż w momencie zatrudnienia był osobą niepełnosprawną, pracodawca nie może dokonać korekty, na podstawie której wliczy takiego pracownika do stanu zatrudnienia jako osobę niepełnosprawną w chwili jego zatrudnienia.
Stanowisko to zakwestionowane zostało w wyroku WSA z 12 czerwca 2008 r., w którym stwierdzono, że stosowanie przez analogię art. 15 ust. 4 ustawy o rehabilitacji w celu ustalenia terminu zaliczenia do stanu zatrudnienia niepełnosprawnego pracownika, który legitymuje się orzeczeniem o ciągłości stanu niepełnosprawności od czasu sprzed momentu zatrudnienia, a który w momencie zatrudnienia takiego orzeczenia nie posiadał, jest nieuprawnione (III SA/Wa 226/08, niepubl.). Przyjęcie wykładni dopuszczającej analogię byłoby możliwe, gdyby sytuacja taka została uregulowana w ustawie o rehabilitacji. Wobec braku takiej regulacji stosowanie analogii jest nieuprawnione.
Należy zaznaczyć, że ani stanowiska ministerstwa, ani orzeczenia sądów nie są w Polsce źródłami powszechnie obowiązującego prawa.
Drugą przesłanką warunkującą możliwość otrzymania dofinansowania do wynagrodzenia niepełnosprawnego pracownika jest obowiązek zrealizowania przez pracodawcę „efektu zachęty”. Oznacza to, że zatrudnienie osoby niepełnosprawnej przez pracodawcę wykonującego działalność gospodarczą musi prowadzić do uzyskania wzrostu netto zarówno zatrudnienia osób niepełnosprawnych, jak i zatrudnienia ogółem, z uwzględnieniem wyjątków przewidzianych przez ustawę o rehabilitacji.
Wzrost netto zatrudnienia ogółem oraz wzrost netto zatrudnienia pracowników niepełnosprawnych ustala się w stosunku do odpowiednio przeciętnego zatrudnienia ogółem i przeciętnego zatrudnienia osób niepełnosprawnych w okresie poprzedzających 12 miesięcy.
Miesięczne dofinansowanie na nowo zatrudnionego pracownika niepełnosprawnego nie przysługuje, jeżeli jego zatrudnienie nastąpiło w wyniku rozwiązania umowy o pracę z innym pracownikiem.
Odstąpienie od realizacji „efektu zachęty” jest możliwe w sytuacjach, gdy zatrudnienie nowego pracownika niepełnosprawnego następuje w enumeratywnie wymienionych przypadkach:
- z powodu ciężkiego naruszenia podstawowych obowiązków pracowniczych,
- za wypowiedzeniem złożonym przez pracownika,
- na mocy porozumienia stron,
- wskutek przejścia pracownika na rentę z tytułu niezdolności do pracy,
- z upływem czasu, na który umowa została zawarta,
- z dniem ukończenia pracy, dla której wykonania umowa była zawarta.
Ponadto miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia nowo zatrudnionego pracownika niepełnoprawnego przysługuje niezależnie od spełnia „efektu zachęty”, w przypadku gdy jego miejsce pracy powstało w wyniku wygaśnięcia umowy o pracę lub zmniejszenia wymiaru czasu pracy pracownika – na jego wniosek.
Wprowadzenie „efektu zachęty” ma skutkować faktycznym, a nie pozornym zwiększeniem zatrudnienia u danego pracodawcy.
W odniesieniu do sytuacji pracownika, który został zatrudniony jako pełnosprawny, a następnie uzyskał orzeczenie o niepełnosprawności zgodnie ze stanowiskiem Pełnomocnika Rządu do spraw Osób Niepełnosprawnych z 3 września 2009 r. „efekt zachęty” należy badać w chwili jego zatrudnienia. Nie ma znaczenia fakt, że w chwili zatrudniania dany pracownik był osobą pełnosprawną.
Należy stwierdzić, że w obecnym stanie prawnym występuje luka rzeczywista (de lege lata) polegająca na braku regulacji prawnych dotyczących sytuacji niepełnosprawnego pracownika, który w chwili nawiązania stosunku pracy był osobą pełnosprawną, a następnie otrzymał orzeczenie o niepełnosprawności zarówno ze skutkiem na przyszłość, jak również z mocą wsteczną. Lukę tę próbowano wyeliminować dzięki interpretacji Pełnomocnika Rządu do spraw Osób Niepełnosprawnych. Jednak po pierwsze interpretacja ta nie stanowi źródła powszechnie obowiązującego prawa, po drugie uznana została przez Wojewódzki Sąd Administracyjny za niezgodną z aktualnie obowiązującymi przepisami prawa.
Założenia do nowelizacji ustawy o rehabilitacji przewidują wprowadzenie do ww. ustawy jednoznacznego zapisu wyjaśniającego, od którego momentu należy wliczać niepełnosprawnego pracownika, który został zatrudniony jako osoba pełnosprawna, do stanu zatrudnienia.
Słuszny wydaje się pogląd, że do czasu znowelizowania ustawy o rehabilitacji pracownik, który został zatrudniony jako pełnosprawny, a następnie w trakcie zatrudnienia uzyskał orzeczenie o niepełnosprawności, nie jest uprawniony do uzyskania dofinansowania do wynagrodzenia.