Zakaz dyskryminacji w zatrudnieniu oraz reguły polityki antydyskryminacyjnej

Celem zakazu dyskryminacji w zatrudnieniu jest stworzenie pracownikom (osobom ubiegającym się o zatrudnienie) gwarancji, że będą oceniani według posiadanych kwalifikacji, doświadczenia zawodowego, jakości oraz ilości wykonanej pracy. Stosowanie przez pracodawców obiektywnych związanych z pracą kryteriów rekrutacji, różnicowania warunków zatrudnienia czy doboru pracowników do zwolnień przyczynia się do polepszenia atmosfery w miejscu pracy. Dodatkowo równe traktowanie pracowników jednakowo wykonujących te same obowiązki, w szczególności w zakresie warunków wynagradzania, dostępu do szkoleń i awansowania, wpływa na nich motywująco. Z tych choćby dwóch powodów warto spojrzeć na zakaz dyskryminacji nie jako na zło konieczne, ale jako na sposób poprawienia warunków zatrudnienia i osiągnięcie przez pracowników lepszych wyników.

W prawie polskim zakaz dyskryminacji wynika z art. 32 ust. 2 Konstytucji RP, według którego nikt nie może być dyskryminowany w życiu politycznym, społecznym i gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny, a także z wiążących Polskę umów międzynarodowych oraz Kodeksu pracy.

Regulacja kodeksowa, która zostanie omówiona w tym opracowaniu, jest wdrożeniem do prawa krajowego dyrektyw wspólnotowych, przy czym nie jest ona precyzyjna i budzi wiele wątpliwości. Analizując przepisy art. 18^3a–18^3e Kodeksu pracy, należy niekiedy sięgnąć bezpośrednio do tekstów dyrektyw UE. Dokonując wykładni prowspólnotowej, trzeba jednak pamiętać, że postanowienia dyrektyw wyznaczają jedynie minimum ochrony pracownika, a więc przepisy prawa krajowego mogą kształtować sytuację pracownika korzystniej w stosunku do regulacji wspólnotowych.

Obecnie obowiązujące przepisy wspólnotowe, o których warto pamiętać przy stosowaniu krajowych regulacji antydyskryminacyjnych, to w szczególności:

• dyrektywa Rady 2000/43/WE z 29 czerwca 2000 r. wprowadzająca w życie zasadę równego traktowania osób bez względu na pochodzenie rasowe lub etniczne (DzUrz UE L 180 z 2000 r., s. 22),
• dyrektywa Rady 2000/78/WE z 27 listopada 2000 r. ustanawiająca ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy (DzUrz UE L 303 z 2000 r., s. 16),
• dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2006/54/WE z 5 lipca 2006 r. w sprawie wprowadzenia w życie zasady równości szans oraz równego traktowania kobiet i mężczyzn w dziedzinie zatrudnienia i pracy (DzUrz UE L 204 z 2006 r., s. 23).

ZASADA RÓWNEGO TRAKTOWANIA W ZATRUDNIENIU A ZAKAZ DYSKRYMINACJI

Zasada równego traktowania w zatrudnieniu wynika z art. 112 k.p., który stanowi, że pracownicy mają równe prawa z tytułu jednakowego wypełniania takich samych obowiązków. Zasada ta jest skonkretyzowaniem na gruncie prawa pracy konstytucyjnej zasady równość w prawie, która oznacza, że podmioty charakteryzujące się daną cechą istotną w równym stopniu mają być traktowane równo, tzn. według jednakowej miary, bez zróżnicowania zarówno dyskryminującego, jak i faworyzującego (orzeczenie TK z 28 listopada 1995 r., K 17/95, OTK 1995/3/18). Nie można więc mówić o istnieniu zasady równego traktowania wszystkich wobec wszystkich. Zasada ta ma charakter względny, a jej naruszenie sprowadza się do różnego traktowania osób odznaczających się określoną cechą istotną w stopniu równym. W związku z tym, aby stwierdzić, czy w konkretnym przypadku doszło do naruszenia zasady równego traktowania w zatrudnieniu, trzeba porównać sytuację dwóch pracowników.

Zasada ta zostanie naruszona wtedy, gdy:

• pracownicy jednakowo wykonujący te same obowiązki będą traktowani różnie albo
• pracownicy niejednakowo wykonujący te same obowiązki bądź wykonujący różne obowiązki będą traktowani tak samo.

Zgodne z zasadą równego traktowania w zatrudnieniu będzie np. przyznanie pracownikom wykonującym pracę w szczególnie szkodliwych dla zdrowia warunkach (a nieprzyznanie pozostałym pracownikom) dodatku do wynagrodzenia z tytułu pracy w szkodliwych warunkach. Natomiast naruszeniem tej zasady będzie przyznanie pracownikom, wykonującym w tych warunkach jednakową pracę, wyżej wymienionego dodatku w różnej wysokości.

Uzupełnieniem zasady równego traktowania w zatrudnieniu jest zakaz dyskryminacji, o którym mowa w art. 32 ust. 2 Konstytucji RP oraz art. 11³ k.p. Zakaz ten określa zasadę równego traktowania od strony negatywnej, wskazując kryteria, ze względu na które niedopuszczalne jest różnicowanie sytuacji pracowników (kryteria dyskryminacji). W prawie pracy, zgodnie z art. 11³ k.p. oraz art. 18^3a § 1 k.p., za kryteria dyskryminacji uznaje się w szczególności: płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientację seksualną, zatrudnienie na czas nieokreślony lub określony, zatrudnienie w pełnym lub niepełnym wymiarze czasu pracy. Naruszeniem zakazu dyskryminacji w zatrudnieniu (art. 11³ k.p.) i jednocześnie zasady równego traktowania pracowników (art. 11² k.p.) będzie więc zróżnicowanie sytuacji pracowników ze względu na kryterium dyskryminacji. Wówczas różne traktowanie pracowników nie będzie wynikało z odrębności związanych z ciążącymi na nich obowiązkami, sposobem ich wypełnienia czy też posiadanymi kwalifikacjami (wyrok SN z 5 października 2007 r., II PK 14/07, OSNP 2008/21–22/311).

KRYTERIA DYSKRYMINACJI

Katalog przyczyn (kryteriów) dyskryminacji zawarty w art. 11³ oraz 18^3a § 1 k.p. należy uznać za katalog otwarty. Użycie zwrotu „w szczególności” wskazuje, że przyczyną dyskryminacji mogą być również inne kryteria niewymienione wprost w przepisach, np. wygląd, stan cywilny.

Warto jednak zwrócić uwagę, że w przeciwieństwie do przepisów Kodeksu pracy w prawie wspólnotowym katalog przyczyn dyskryminacji jest katalogiem zamkniętym. Ostatnio, również w orzecznictwie sądów polskich, pojawiła się tendencja do traktowania katalogu przyczyn dyskryminacji jako katalogu zamkniętego. Dla przykładu, w wyroku z 9 stycznia 2007 r. (II PK 180/06, OSNC 2008/3–4/36) Sąd Najwyższy stwierdził, że przepisy Kodeksu pracy odnoszące się do zakazu dyskryminacji nie mają zastosowania w przypadkach nierównego traktowania niespowodowanego przyczyną uznaną za podstawę dyskryminacji (art. 11² i 11³ k.p.), podobnie w wyroku z 28 maja 2008 r. (I PK 259/07 M.P.Pr. 2008/10/532) sąd uznał, że do naruszenia zasady niedyskryminacji w zatrudnieniu może dojść tylko wtedy, gdy zróżnicowanie sytuacji pracowników wynika wyłącznie z zastosowania przez pracodawcę niedozwolonego przez ustawę kryterium.

Jeżeli chodzi o kryteria wymienione wprost w art. 11³ i art. 18^3a § 1 k.p., to w przypadku ewentualnego sporu pracodawca nie będzie mógł skutecznie zakwestionować ich dyskryminacyjnego charakteru, natomiast dyskryminacyjny charakter innych niewymienionych wyżej kryteriów a podanych w przepisach nie jest przesądzony.

Zawarte w art. 11³ oraz art. 18^3a § 1 k.p. przyczyny dyskryminacji nie zostały przez ustawodawcę zdefiniowane, brak jest również definicji tych pojęć w dyrektywach wspólnotowych. Trzeba więc sięgnąć do potocznego rozumienia tych terminów oraz orzeczeń Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS). Poniżej zostaną pokrótce omówione podstawy dyskryminacji wskazane wprost w Kodeksie pracy.

Płeć

Płeć jest zespołem cech charakteryzujących osobników męskich i żeńskich, przeciwstawiających je sobie wzajemnie. Istotne jest zwrócenie uwagi, że cechy te charakteryzujące osobę danej płci są cechami wrodzonymi, łatwymi do rozpoznania w miejscu pracy oraz, co od zasady, nie mają wpływu na zdolność danej osoby do wykonywania pracy. W związku z tym, że płeć jest cechą rozpoznawalną na zewnątrz oraz z uwagi na funkcjonujące stereotypy odnoszące się do płci (np. co do zmniejszonej dyspozycyjności kobiet albo też co do wyłączności wykonywania niektórych prac przez osoby określonej płci – sekretarka, opiekunka do dzieci), istnieje duże prawdopodobieństwo, że pracodawca będzie oceniał pracownika (osobę ubiegającą się o zatrudnienie) ze względu na jego płeć, a nie kwalifikacje czy doświadczenie zawodowe. Stąd oczywiste jest zakwalifikowanie płci jako niedozwolonego kryterium różnicowania pracowników (względnie kandydatów na pracowników).

Jako dyskryminację ze względu na płeć traktuje się również różnicowanie sytuacji pracownicy (kandydatki na pracownika) ze względu na ciążę. ETS stwierdził w wyroku z 8 listopada 1990 r. w sprawie Dekker przeciwko VJV-Centrum (sygn. C-177/88), że w sytuacji, gdy nie zatrudniono kobiety ze względu na fakt, iż była ona w ciąży, a w jej miejsce zatrudniono inną kobietę, która w ciąży nie była, to doszło do dyskryminacji ze względu na płeć. Uzależnienie bowiem zatrudnienia określonej osoby od tego, czy jest ona w ciąży, oznacza zastosowanie kryterium nierozłącznie związanego tylko z płcią żeńską, a w związku z tym stanowi to dyskryminację bezpośrednią ze względu na płeć.

Trzeba tutaj pokreślić, że pracodawca nie ma prawa pytać kandydatki na pracownika o to, czy jest w ciąży albo też czy i kiedy planuje ciążę. Informacja ta należy bowiem do sfery osobistej osoby ubiegającej się o zatrudnienie. Ponadto nie została ona wymieniona w art. 22¹ § 1 k.p. wśród danych osobowych, jakich pracodawca może żądać od kandydata na pracownika. Wobec czego kobieta pytana w czasie rekrutacji o to, czy jest w ciąży, nie ma obowiązku ujawniania takiej informacji, chyba że praca, którą zamierza podjąć, jest niedozwolona dla kobiet w ciąży z uwagi na ochronę macierzyństwa. Prace zabronione kobietom w ciąży wymienione są w rozporządzeniu Rady Ministrów z 10 września 1996 r. w sprawie wykazu prac wzbronionych kobietom (DzU nr 114, poz. 545 ze zm.). Warto również przypomnieć, że zgodnie z art. 104¹ § 1 pkt 6 k.p. prace wzbronione kobietom w danym zakładzie pracy, w tym kobietom w ciąży, powinny zostać wymienione w regulaminie pracy.

W prawie wspólnotowym płeć rozumie się szeroko, nie tylko jako różnicowanie kobiet i mężczyzn. W wyroku z 30 kwietnia 1996 r. w sprawie P. przeciwko S. oraz Cornwall County Council (sygn. C–13/94) ETS jako dyskryminację ze względu na płeć uznał również zróżnicowanie sytuacji pracownika transseksualisty, który poddał się zabiegowi zmiany płci. W sprawie tej pracownik poinformował dyrektora szkoły o zamiarze zmiany płci. W związku z planowanym zabiegiem zaczął ubierać się i zachowywać jak kobieta. Przed dokonaniem finalnego zabiegu pracodawca wypowiedział mu umowę o pracę jako uzasadnienie, wskazując redukcję etatów. Trybunał w orzeczeniu stwierdził, że zasada niedyskryminacji ze względu na płeć obejmuje również nierówne traktowanie osoby, która zamierza poddać się, czy też która poddała się zabiegowi zmiany płci, w stosunku do innej osoby o płci, jaką osoba poddająca się zabiegowi ma/miała przed operacją. Sprawa o dyskryminację pracowników w związku ze zmianą płci nie pojawiła się jeszcze przed sądami polskimi. Niemniej powyższe orzeczenie wskazuje kierunek wykładni przepisów kodeksowych, w przypadku gdy taka sprawa się pojawi.

WAŻNE!
Z uwagi na biologiczne różnice między kobietami i mężczyznami wprowadzono kilka wyłączeń od zakazu dyskryminacji – tzn. sytuacji, w których odmienne traktowanie ze względu na płeć nie stanowi naruszenia zakazu dyskryminacji.

Pierwsze wyłączenie z zakresu zakazu dyskryminacji ze względu na płeć przewiduje art. 14 ust. 2 dyrektywy 2006/54/WE. Przepis ten stanowi, że państwa członkowskie mogą postanowić, iż odmienne traktowanie kobiet i mężczyzn w zakresie dostępu do zatrudnienia nie stanowi dyskryminacji, jeżeli ze względu na rodzaj pracy, warunki jej wykonywania, płeć stanowi prawdziwy i determinujący wymóg zawodowy, z zastrzeżeniem, że cel tego odmiennego traktowania jest zgodny z prawem, a wymóg jest proporcjonalny.

Ustawodawca polski skorzystał z wyżej wymienionej możliwości i w art. 18^3b § 2 pkt 1 k.p. zamieścił podobne w swojej treści wyłączenie do cytowanego powyżej. Jako przykłady zawodów, w których powyższe wyłączenie znajdzie zastosowanie, wskazuje się m.in. aktorstwo, taniec, modeling, również prace w służbach zmilitaryzowanych, oddziałach specjalnych. Istotne jest jednak podkreślenie, że powołanie się na płeć jako prawdziwy i determinujący wymóg zawodowy stanowi wyjątek od zakazu dyskryminacji, a wobec czego jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy płeć rzeczywiście stanowi warunek konieczny do wykonywania określonej pracy.

Drugie wyłączenie z zakresu zakazu dyskryminacji ze względu na płeć wiąże się z potrzebą ochrony rodzicielstwa, w szczególności macierzyństwa (art. 15, 16 dyrektywy 2006/54/WE, a w prawie polskim art. 18^3a § 1 pkt 3 k.p.). Nie będzie więc dyskryminacją mężczyzn m.in. przyznanie kobietom prawa do urlopu macierzyńskiego czy ochrona trwałości stosunku pracy pracownicy w okresie ciąży oraz urlopu macierzyńskiego.

Z drugiej strony skorzystanie przez pracownika z uprawnień, jakie przysługują mu w związku z urodzeniem lub wychowaniem dziecka, nie może uzasadniać ustalenia jego wynagrodzenia na poziomie niższym w porównaniu z innymi pracownikami, niekorzystającymi z tych uprawnień (wyrok SN z 8 stycznia 2008 r., II PK 116/07, OSNP 2009/3–4/38).

Za naruszenie zakazu dyskryminacji ze względu na płeć może być również potraktowane wypowiedzenie pracownicy stosunku pracy z powodu jej długotrwałej nieobecności, jeżeli przyczyną tej nieobecności było zagrożenie ciąży, następnie poronienie i związane z tym komplikacje zdrowotne (wyrok SN z 8 lipca 2008 r., I PK 294/07, OSNP 2009/23–24/307).

Wiek

Celem zakwalifikowania wieku pracownika jako kryterium dyskryminacji było przeciwdziałanie wykluczeniu osób starszych z rynku pracy. Niemniej, patrząc na statystyki osób bezrobotnych w Polsce, dojdziemy do wniosku, że ryzyko wykluczenia z rynku pracy dotyczy nie tylko osób starszych, ale również osób młodych, które chcą podjąć pierwszą w życiu pracę. Chcąc zdefiniować kryterium wieku, warto zauważyć, że jest to cecha wrodzona (każdy ma jakiś wiek, każdy w swoim życiu doświadczy zarówno okresu młodzieńczego, jak i starczego). Co więcej jest to cecha dostrzegalna na zewnątrz i z zasady nie ma wpływu na wykonywanie pracy. W związku z powyższym prawdopodobieństwo różnicowania pracowników ze względu na posiadany przez nich wiek jest wysokie, a więc w pełni uzasadnione jest wymienienie tej cechy wśród podstaw dyskryminacji.

Specyfika tej przyczyny dyskryminacji wiąże się z wprowadzeniem wyłączeń z zakresu zakazu dyskryminacji ze względu na wiek. Nie stanowi jednak dyskryminacji ze względu na wiek różnicowanie sytuacji pracowników przy ustalaniu warunków ich zatrudnienia i zwalniania, zasad wynagradzania i awansowania oraz dostępu do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych na podstawie kryterium stażu pracy (art. 18^3b § 2 pkt 1 k.p.). Warto tutaj zwrócić uwagę na wyrok Sądu Najwyższego z 22 lutego 2007 r. (I PK 242/06, OSNP 2008/7–8/98), w którym stwierdzono, że w przypadku gdy pracodawca różnicuje wynagrodzenia pracowników wykonujących jednakową pracę, uzasadniając to różnymi kwalifikacjami i stażem pracy pracowników, powinien wykazać, że te kwalifikacje oraz staż pracy miały znaczenie przy wykonywaniu powierzonych pracownikom zadań. Jeżeli chodzi o staż pracy, to zasadą jest, że przekłada się on odpowiednio na doświadczenie zawodowe, co z kolei pozytywnie wpływa na wyniki pracy. W związku z tym nie powinno stanowić problemu dla pracodawcy wykazanie związku między stażem pracy a wykonywaniem powierzonych zadań. Problem może pojawić się na innym etapie, a mianowicie przy definiowaniu (np. na potrzeby ustalenia prawa do określonych świadczeń ze stosunku pracy), czym jest staż pracy – a dokładniej w sposobie określenia, jakie okresy zatrudnienia wlicza się do stażu pracy.

Możliwe jest wyłączenie w przepisach prawa pracy rangi ustawowej zakazu dyskryminacji ze względu na wiek. Dopuszcza to art. 6 dyrektywy 2000/78/WE. Zgodnie z ust. 1 tego przepisu państwa członkowskie mogą uznać, że odmienne traktowanie ze względu na wiek nie stanowi dyskryminacji, jeżeli zostanie to obiektywnie i racjonalnie uzasadnione zgodnym z przepisem celem, w szczególności celami polityki zatrudnienia, rynku pracy, kształcenia zawodowego oraz jeśli środki mające służyć realizacji tego celu są właściwe i konieczne, np. wprowadzenie specjalnych warunków zatrudnienia osób młodszych czy zwalniania pracowników starszych. Przykładem takiego uregulowania w prawie polskim jest art. 39 k.p., który stanowi o ochronie przed wypowiedzeniem umowy o pracę pracownika, któremu brakuje nie więcej niż 4 lata do osiągnięcia wieku emerytalnego, jeżeli okres zatrudnienia umożliwia mu uzyskanie prawa do emerytury z osiągnięciem tego wieku.

Z kryterium wieku wiąże się również istotny w praktyce problem, a mianowicie, czy wypowiedzenie umowy o pracę z powodu osiągnięcia wieku emerytalnego stanowi:

• dyskryminację ze względu na wiek,
• uzasadnioną przyczynę wypowiedzenia umowy o pracę zawartej na czas nieokreślony.

Istotną wykładnię zasady niedyskryminacji ze względu na wiek określił Sąd Najwyższy w uchwale z 21 stycznia 2009 r. (II PZP 13/08, OSNP 2009/9–10/248), gdzie stwierdził:

• wypowiedzenie pracownicy–kobiecie umowy o pracę tylko z tego powodu, że osiągnęła wiek emerytalny i nabyła uprawnienia emerytalne, jeżeli wiek emerytalny jest niższy dla kobiet niż dla mężczyzn, stanowi pośrednią dyskryminację ze względu na płeć,
• wypowiedzenie pracownikowi umowy o pracę zawartej na czas nieokreślony wyłącznie z powodu osiągnięcia przez niego wieku emerytalnego stanowi bezpośrednią dyskryminację ze względu na wiek,
• wypowiedzenie pracownikowi umowy o pracę zawartej na czas nieokreślony wyłącznie z powodu osiągnięcia przez niego wieku emerytalnego i nabycia prawa do emerytury jest nieuzasadnione w rozumieniu art. 45 § 1 k.p.

Niepełnosprawność

Niepełnosprawność została wymieniona wśród przyczyn dyskryminacji w art. 1 dyrektywy 2000/78/WE. ETS w wyroku z 11 lipca 2006 r., w sprawie Chacón Navas przeciwko Eurest Colectividades S.A. (sygn. C-13/05) sformułował wspólnotową definicję tego pojęcia. Niepełnosprawność w prawie wspólnotowym oznacza zatem fizyczne, umysłowe lub psychiczne upośledzenie, które utrudnia danej osobie uczestniczenie w życiu zawodowym i które prawdopodobnie będzie długotrwałe.

W prawie krajowym termin niepełnosprawność, w zakresie zastosowania regulacji antydyskryminacyjnych, powinien więc być rozumiany według podanej powyżej definicji wspólnotowej. Własną definicję osoby niepełnosprawnej zawiera ustawa z 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych (DzU z 2008 r. nr 14, poz. 92 ze zm.). Według niej osobą niepełnosprawną jest osoba, której niepełnosprawność została stwierdzona określonym orzeczeniem (art. 1). Definicja ta znajdzie więc zastosowanie do instytucji uregulowanych przede wszystkim w tej ustawie.

W sprawie określenia, w jakiej sytuacji dana osoba jest dyskryminowana ze względu na niepełnosprawność, właściwe będzie wspólnotowe rozumienie terminu niepełnosprawność. Oznacza to, że o dyskryminacji ze względu na niepełnosprawność będzie można mówić w sytuacji, gdy przyczyną gorszego traktowania osoby upośledzonej fizycznie, umysłowo czy psychicznie jest jej upośledzenie, bez znaczenia natomiast będzie to, czy dana osoba legitymuje się orzeczeniem o niepełnosprawności czy niezdolności do pracy.

Zasada równego traktowania pracowników niepełnosprawnych i pracowników w pełni sprawnych nie ma na celu doprowadzenia do formalnej równości tych grup, co jest praktycznie niemożliwe do wykonania z uwagi na ograniczone możliwości zawodowe osób niepełnosprawnych. Równość formalna nie prowadziłaby więc do rzeczywistej równości. Zasada ta ma na celu wyrównanie szans pracowników niepełnosprawnych i pełnosprawnych w pracy. W związku z tym naruszenia zakazu dyskryminacji nie stanowią działania podejmowane w celu wyrównania szans osób niepełnosprawnych polegające np. na umożliwieniu niepełnosprawnemu pracownikowi dostępu do pracy, odpowiedniemu do rodzaju niepełnosprawności wyposażeniu stanowiska pracy pracownika niepełnosprawnego, określenie jego rozkładu czasu pracy w taki sposób, aby mógł podjąć rehabilitację.

Pracodawca ma obowiązek podjąć racjonalne środki mające na celu ułatwienie osobie niepełnosprawnej wykonywanie pracy, jeśli obciążenia związane z takimi działaniami nie są nieproporcjonalnie wysokie (art. 5 dyrektywy 2000/78/WE).

Wskazany powyżej obowiązek pracodawcy wprowadzenia w zakładzie pracy racjonalnych usprawnień dla osób niepełnosprawnych nie został jeszcze wdrożony do prawa polskiego. A więc, jeżeli polski pracodawca nie dysponuje odpowiednimi stanowiskami pracy dla osób niepełnosprawnych, nie naruszy zakazu dyskryminacji ze względu na niepełnosprawność, odmawiając zatrudnienia osoby niepełnosprawnej. Oczywiście pracodawca może podjąć działania w celu utworzenia stanowisk pracy dla osób niepełnosprawnych. Wówczas będzie mógł skorzystać z uprawnień, jakie dla pracodawców zatrudniających osoby niepełnosprawne przewiduje ustawa o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych.

Mówiąc o zakazie dyskryminacji ze względu na niepełnosprawność, warto jeszcze nawiązać do wyroku ETS z 17 lipca 2008 r. w sprawie Coleman przeciwko Attridge Law and Steve Law (sygn. C-303/06). W sprawie tej pani Coleman twierdziła, że przyczyną jej gorszego traktowania w stosunku do innych pracowników wykonujących podobne prace był fakt, że posiadała niepełnosprawne dziecko. Jako przykłady działań dyskryminacyjnych wskazała m.in. okoliczność, że po powrocie z urlopu macierzyńskiego nie powierzono jej, w przeciwieństwie do pracowników, którzy urodzili zdrowe dzieci, stanowiska pracy, jakie zajmowała przed pójściem na urlop. Ponadto odrzucono jej wniosek o zmianę warunków pracy w ten sposób, aby mogła pogodzić obowiązki rodzinne z zawodowymi, kiedy innym pracownikom posiadającym zdrowe dzieci pracodawca na taką zmianę warunków pracy zezwolił oraz że rzeczywistą przyczyną wypowiedzenia jej umowy o pracę było to, że opiekowała się niepełnosprawnym synem. Trybunał przyjął szerokie rozumienie zakazu dyskryminacji.

Stwierdził, że zakaz ten obejmuje wszelkiego rodzaju gorsze traktowanie pracownika, jeśli przyczyną takiego traktowania jest jedno z kryteriów uznane za dyskryminujące, nawet jeżeli nie jest ono bezpośrednio związane z osobą samego pracownika (tzw. dyskryminacja przez asocjację). Wyrok ten dotyczył wprawdzie dyskryminacji ze względu na niepełnosprawność, jednak tak szerokie rozumienie zakazu dyskryminacji również znajdzie zastosowanie do dyskryminacji ze względu na inne kryteria. Wynika to z treści przepisów dyrektyw wspólnotowych oraz z przepisów Kodeksu pracy. Zarówno w dyrektywach, jak i w Kodeksie pracy zakaz dyskryminacji obejmuje zakaz dyskryminacji ze względu na płeć, wiek itd., a nie zakaz dyskryminacji pracownika/kandydata na pracownika ze względu na jej/jego płeć, wiek itd.

Pracodawca naruszy więc zakaz dyskryminacji również wtedy, gdy będzie mniej korzystnie traktował pracownika (w porównaniu z pracownikami wykonującymi podobną do niego pracę) z powodu jego związku z osobą posiadającą jedną z cech uznanych za dyskryminacyjne, np. z osobą niepełnosprawną, homoseksualistą, Romem, Muzułmaninem, osobą o czarnym kolorze skóry (charakter tego związku może być różny – zarówno dotyczyć więzi osobistej, jak i rodzinnej).

Orientacja seksualna

Przez pojęcie orientacja seksualna określa się pociąg do osób tej samej płci (homoseksualizm), innej płci (heteroseksualizm) albo zarówno tej samej, jak i innej płci (biseksualizm). W związku z tym naruszeniem zakazu dyskryminacji ze względu na orientację seksualną będzie uzależnienie zatrudnienia, ukształtowania warunków pracy czy rozwiązania stosunku pracy od orientacji seksualnej, jaką posiada pracownik (kandydat na pracownika), jak również od związku pracownika (kandydata na pracownika) z osobami o określonej orientacji seksualnej.

Przykład
Marcin W. pracuje jako nauczyciel w szkole podstawowej. Jest zatrudniony na podstawie umowy o pracę. W internecie ukazały się zdjęcia z zagranicznej parady gejów i lesbijek, w której uczestniczył. Na jednym ze zdjęć można było zobaczyć również Marcina W. Rodzice uczniów przesłali dyrektorowi owe zdjęcia z komentarzem, aby coś w tej sprawie zrobił. W efekcie dyrektor szkoły rozwiązał stosunek pracy z Marcinem W., jako przyczynę podając brak kwalifikacji do wykonywania zawodu nauczyciela ze względu na negatywną ocenę pracy zawodowej. Wszystko jednak wskazywało na to, że o ocenie pracy decydowało negatywne nastawienie do jego domniemanego homoseksualizmu (o jego faktycznej orientacji seksualnej rodzice uczniów ani dyrekcja szkoły nie mieli żadnych wiarygodnych informacji, a sam nauczyciel nigdy nie składał w tej kwestii wyraźnych deklaracji, twierdząc, że jest to jego wyłącznie prywatna sprawa, wiadomo jednak było, że wspiera stowarzyszenia gejowskie).

Jeżeli okazałoby się, że na negatywną ocenę pracy miała wpływ tylko jego rzekoma orientacja seksualna, to zwolnienie z pracy stanowi w takim wypadku naruszenie zakazu dyskryminacji ze względu na orientację seksualną, i to niezależnie od tego, czy Marcin W. tylko sympatyzował z ruchem gejowskim, czy w rzeczywistości był homoseksualistą.

Rasa, pochodzenie etniczne, narodowość

Dyskryminację ze względu na rasę i pochodzenie etniczne reguluje dyrektywa 2000/43/WE z 29 czerwca 2000 r. wprowadzająca w życie zasadę równego traktowania osób bez względu na pochodzenia rasowe lub etniczne.

Dyrektywa, jak sama nazwa wskazuje, dotyczy zakazu dyskryminowania nie tylko pracowników (kandydatów na pracowników), ale wszystkich osób, w tym prowadzących działalność na własny rachunek, zleceniobiorców, jak również obywateli państw trzecich i bezpaństwowców. Z tym zastrzeżeniem, że zakresem dyrektywy nie są objęte zasady wjazdu i pobytu obywateli państw trzecich oraz bezpaństwowców na terytorium państw członkowskich (art. 3 ust. 2 dyrektywy). Kryterium rasy, pochodzenia etnicznego zostało również wymienione w katalogu kryteriów dyskryminacyjnych w art. 11³ oraz 18^3a § 1 k.p.

Kryterium rasy nie zostało zdefiniowane ani w prawie wspólnotowym, ani w Kodeksie pracy.

Zgodnie z potocznym rozumieniem tego terminu przez grupę osób należących do tej samej rasy należy rozumieć grupę ludzi wyróżniających się określonym zespołem cech przekazywanych dziedzicznie, np. kolorem skóry.

Przykład
Współpracownicy żartują sobie z koloru skóry jednego z pracowników i przezywają go. Zachowanie takie stanowi dyskryminację ze względu na rasę, a dokładniej przykład molestowania czarnoskórego pracownika, jeśli zachowanie to jest przez niego niepożądane.

Natomiast jeśli chodzi o kryterium pochodzenia etnicznego oraz narodowość, to pomocnym przy zdefiniowaniu tych pojęć jest art. 2 ustawy z 6 stycznia 2005 r. o mniejszościach narodowych i etnicznych oraz o języku regionalnym (DzU nr 17, poz. 141 ze zm.). Wskazane w tym przepisie kryteria wyodrębnienia mniejszości etnicznych prowadzą do wniosku, że grupą etniczną jest grupa osób posiadająca własny język, kulturę, tradycję oraz świadomość wspólnej historii.

W wyżej wymienionej ustawie do grup etnicznych stanowiących mniejszości na terytorium RP zakwalifikowano ludność:

• karaimską,
• łemkowską,
• romską,
• tatarską.

Do mniejszości narodowych w Polsce zalicza się natomiast, zgodnie z cytowaną wyżej ustawą, ludność:

• białoruską,
• czeską,
• litewską,
• niemiecką,
• ormiańską,
• rosyjską,
• słowacką,
• ukraińską,
• żydowską.

Przykład
Pracodawca zatrudniał w sklepie 3 sprzedawców, w tym jedną Romkę. Inwentaryzacja wykazała niedobór towarów na kwotę 5000 zł. Pracodawca zwolnił pracownicę pochodzenia romskiego, mimo że nie miał dowodów, iż to ona, a nie pozostali pracownicy, zabrała towar. Dwóch pozostałych sprzedawców nie-Romów zachowało pracę. Jest to przykład dyskryminacji bezpośredniej ze względu na pochodzenie etniczne.

Jednak zarzut dyskryminacji będzie bezpodstawny, jeżeli pracodawca udowodni, że to zwolniona pracownica dokonała kradzieży.

Dyskryminacja ze względu na narodowość polega na odmowie zatrudnienia, zróżnicowaniu warunków pracy i płacy, zwolnieniu pracownika ze względu na jego narodowość albo związek z osobą określonej narodowości. W niektórych jednak sytuacjach stosowanie kryterium narodowości nie będzie stanowić dyskryminacji.

Przykład
Pracodawca prowadzący stację benzynową blisko granicy niemieckiej, której 90% klientów to osoby narodowości niemieckiej, zwolnił pracowników polskich i w ich miejsce zatrudnił samych pracowników Niemców. Zwolnieni pracownicy zarzucili pracodawcy dyskryminację w zatrudnieniu. Pracodawca uniknął zarzutu dyskryminacji, dowodząc, że jego działanie było podyktowane rodzajem oraz miejscem prowadzonej działalności oraz że celem zatrudnienia pracowników narodowości niemieckiej było zagwarantowanie lepszej usługi dla obsługiwanych przez stację benzynową klientów narodowości niemieckiej.

Należy jednak pamiętać, że pracodawca nie ma pełnej swobody w kształtowaniu zasad naboru pracowników. Warunki przeprowadzonej rekrutacji oraz wymogi stawiane kandydatom powinny odwoływać się do kryteriów związanych z rodzajem oferowanej pracy. Jeżeli pracodawca kieruje się, tak jak w przedstawionym przykładzie, kryterium uznanym za dyskryminujące, to musi liczyć się z koniecznością wykazania, że zastosowanie tego kryterium dyskryminacyjnego było podyktowane rodzajem pracy lub warunkami, w jakich ma być ona wykonywana (art. 18^3b § 2 pkt 1 k.p.).

Sąd Najwyższy w wyroku z 5 października 2007 r. (II PK 14/07, OSNP 2008/21–22/311) wskazał, że do naruszenia zasady równego traktowania pracowników (art. 11² k.p.) i zasady niedyskryminacji w zatrudnieniu (art. 11³ k.p.) może dojść wtedy, gdy różnicowanie sytuacji pracowników wynika z zastosowania przez pracodawcę niedozwolonego kryterium, a więc w szczególności, gdy dyferencjacja praw pracowniczych nie ma oparcia w odrębnościach związanych z ciążącymi obowiązkami, sposobem ich wypełnienia czy też kwalifikacjami.

Mówiąc o narodowości, warto również wspomnieć o zakazie dyskryminacji ze względu na obywatelstwo (wielokrotnie zresztą dyskryminacja ze względu na narodowość będzie stanowiła jednocześnie dyskryminację ze względu na przynależność państwową). Zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową nie został wprost wymieniony w katalogu kryteriów dyskryminacji w art. 11³ i art. 18³ § 1 k.p. Trzeba w tym miejscu jednak przypomnieć o wspólnotowej zasadzie swobody przemieszczania się pracowników wewnątrz Unii Europejskiej. W konsekwencji obowiązywania tej zasady wszelka dyskryminacja obywateli UE w zakresie zatrudnienia, w tym wynagradzania i innych warunków pracy ze względu na przynależność państwową, jest zakazana (art. 45 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej – DzUrz UE C 115 z 9 maja 2008 r., s. 65; dawniej art. 39 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską). Wynikający z zasady swobody przemieszczania się pracowników zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową nie ma jednak charakteru absolutnego.

Ograniczenie swobody przemieszczania się pracowników – obywateli państw członkowskich, w sytuacji gdy jest to uzasadnione względami porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, a ponadto gdy dotyczy to zatrudnienia w administracji, dopuszcza art. 45 ust. 3 i 4 Traktatu. W związku z tym odwołanie się do kryterium obywatelstwa przy zatrudnieniu pracowników administracji publicznej nie stanowi naruszenia zasady niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową.

Przykładów naruszeniu zasady swobody przepływu pracowników wewnątrz Unii w wyniku dyskryminowania pracowników ze względu na posiadane przez nich obywatelstwo dostarcza bogate orzecznictwo ETS. Na przykład w wyroku z 31 maja 2001 r. w sprawie Komisja przeciwko Włochom (sygn. C-283/99) za dyskryminujące ze względu na przynależność państwową uznano przepisy prawa krajowego, zgodnie z którymi włoskie firmy ochroniarskie mogły zatrudniać tylko obywateli Włoch.

Praktyki dyskryminacyjne ze względu na przynależność państwową występują przede wszystkim na etapie selekcji i rekrutacji pracowników. Pracodawcy często stosują warunki rekrutacji, które łatwiej mogą spełnić obywatele określonego państwa członkowskiego. Naprzeciw tym praktykom staje jednak orzecznictwo ETS.

Do dyskryminacji pośredniej ze względu na przynależność państwową może prowadzić nieuwzględnienie na etapie rekrutacji okresów zatrudnienia kandydata na pracownika w innym państwie członkowskim niż państwo, w którym ubiega się o zatrudnienie (wyrok ETS z 23 lutego 1994 r. w sprawie I. Scholz przeciwko Opera Universitaria di Cagliari and Cinzia Porcedda, sygn. C-419/92).

Uzależnienie zatrudnienia od posiadania miejsca zamieszkania na terenie danego państwa członkowskiego także może prowadzić do dyskryminacji pośredniej ze względu na obywatelstwo (wyrok ETS z 7 maja 1998 r. w sprawie Clean Car Autoservice GmbH przeciwko Miastu Wiedeń i Republice Austrii, sygn. C-350/96).

Do dyskryminacji ze względu na przynależność państwową (i jednocześnie narodowość) może również prowadzić zastosowanie kryterium znajomości określonego języka. Jednak w wyroku ETS z 28 listopada 1989 r. w sprawie A. Groener przeciwko Ministrowi Edukacji Irlandii oraz the City of Dublin Vocational Educational Committee (sygn. C-379/87) naruszenia zakazu dyskryminacji nie stwierdzono, ze względu na treść art. 31 § 2 rozporządzenia Rady 1612/68/EWG z 15 października 1968 r. w sprawie swobodnego przepływu pracowników wewnątrz Wspólnoty (DzUrz UE L 257 z 19 października 1968 r., s. 2). Źródłem sprawy była odmowa zatrudnienia nauczycielki z Holandii w szkole w Dublinie, ponieważ nie znała ona języka gaelickiego, który jest językiem urzędowym w Irlandii.

Nie stosuje się przepisów prawa krajowego, jeżeli (art. 31 rozporządzenia 1612/68/EWG):

• ograniczają lub uzależniają od spełnienia warunków, które nie dotyczą obywateli tego państwa, przyjmowanie wniosków, składanie ofert pracy, dostęp do zatrudnienia i jego wykonywanie przez cudzoziemców,
• mimo że stosowane są bez względu na przynależność państwową, mają na celu lub są wyłącznym lub głównym skutkiem niedopuszczenia obywateli innych państw członkowskich do oferowanego miejsca pracy.

W końcowej części tego przepisu zastrzega się jednak, że wskazana powyżej regulacja nie dotyczy warunków dotyczących znajomości języków, jeśli znajomość ta jest niezbędna ze względu na charakter oferowanego miejsca pracy.

W opisanej wyżej sprawie Trybunał uznał, że wymóg znajomości języka gaelickiego przez nauczyciela był istotnym elementem polityki państwa i miał na celu propagowanie znajomości języka narodowego. W związku z tym nie stanowił kryterium prowadzącego do dyskryminacji obywateli pochodzących spoza Irlandii (z tym zastrzeżeniem, że wymagany przez szkołę stopień znajomości takiego języka był uzasadniony i proporcjonalny do celu, tj. krzewienia kultury irlandzkiej, oraz że od kandydata na pracownika nie wymagano, aby nauczył się tego języka w Irlandii).

Stawianie kandydatowi na pracownika wymogu znajomości określonego języka może prowadzić do dyskryminacji pośredniej ze względu na przynależność państwową (jak też narodowość). Zastosowanie takiego kryterium łatwo można uzasadnić, wskazując istnienie związku między wymogiem znajomości języka a charakterem oferowanego miejsca pracy.

WAŻNE!
Jeżeli pracodawca zdoła wykazać, że znajomość określonego języka jest niezbędna ze względu na charakter oferowanej pracy, obroni się przed zarzutem dyskryminacji ze względu na przynależność państwową.

Religia, wyznanie

Zakaz dyskryminacji ze względu na przekonania religijne wiąże się z konstytucyjną zasadą wolności sumienia i religii (art. 53 ust. 1 Konstytucji RP). Wolność religii obejmuje wolność wyznawania lub przyjmowania wybranej religii, uzewnętrznianie jej indywidualnie lub z innymi, publicznie lub prywatnie (art. 53 ust. 2 Konstytucji RP). Kwestie te reguluje również ustawa z 17 maja 1989 r. o gwarancjach wolności sumienia i wyznania (DzU z 2005 r. nr 231, poz. 1965 ze zm.).

W związku z wyżej wymienionymi regulacjami nie można zabronić pracownikowi wywieszenia w pomieszczeniu, w którym pracuje, symbolu religijnego. W konsekwencji również odmowa usunięcia na polecenie pracodawcy symbolu religijnego wiszącego w miejscu pracy przez pracownika nie może stanowić naruszenia obowiązków pracowniczych oraz być przyczyną rozwiązania z nim umowy o pracę (wyrok SN z 16 września 1990 r., I PRN 38/90, OSNC 1991/10–12/126). Takie działania pracodawcy stanowią nie tylko naruszenie konstytucyjnie gwarantowanej pracownikowi wolności religii, ale również zakazu dyskryminacji ze względu na wyznawaną religię.

Warto zwrócić uwagę na art. 42 ustawy o gwarancjach wolności sumienia i wyznania. Przepis ten przewiduje możliwość udzielenia pracownikowi zwolnienia od pracy w dniu, w którym według wyznawanej przez pracownika religii przypada święto religijne, a który nie jest dniem ustawowo wolnym od pracy. Zwolnienie takie udzielane jest na prośbę pracownika, pod warunkiem że odpracuje czas zwolnienia (art. 42 ust. 3 ww. ustawy). Zasady udzielania zwolnienia określa rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Socjalnej oraz Edukacji Narodowej z 11 maja 1999 r. w sprawie zwolnień od pracy lub nauki osób należących do kościołów i innych związków wyznaniowych w celu obchodzenia świąt religijnych niebędących dniami ustawowo wolnymi od pracy (DzU nr 26, poz. 235). W § 1 ust. 2 wyżej wymienionego rozporządzenia wskazuje się, że powyższe zwolnienie nie dotyczy świąt religijnych przypadających w określonym dniu każdego tygodnia. W takim przypadku pracodawca na prośbę pracownika powinien umożliwić mu obchodzenie tych świąt przez ustalenie dla niego indywidualnego rozkładu czasu pracy.

W związku z powyższym udzielanie zwolnienia od pracy w celu obchodzenia świąt religijnych nieprzypadających na dni ustawowo wolne od pracy, jak również polecenie odpracowania takiego zwolnienie czy ustalenie, na prośbę pracownika, indywidualnego rozkładu czasu pracy z uwagi na cotygodniowe święto religijne nie będzie stanowiło dyskryminacji ze względu na wyznanie.

Zasadniczo wyznawana przez pracownika religia nie ma wpływu na wykonywanie obowiązków pracowniczych, a więc nie uzasadnia różnicowania sytuacji pracowników. Wyjątek w tym zakresie przewiduje art. 18^3b § 4 k.p.

Przekonania polityczne

Dyskryminacja w stosunku pracy ze względu na przekonania polityczne pozostaje w ścisłym związku z konstytucyjną zasadą wolności wyrażania poglądów, w tym również politycznych (art. 54 ust. 1 Konstytucji RP). Wolność ta doznaje jednak ograniczeń w przypadku niektórych kategorii pracowników. Na przykład, członek korpusu służby cywilnej (art. 78 ust. 2 ustawy z 21 stycznia 2008 r. o służbie cywilnej, DzU nr 227, poz. 1505 ze zm.) czy urzędnik państwowy zatrudniony w Kancelarii Sejmu, Senatu, Prezydenta RP, Biurze z KRRiT (art. 45¹ ust. 1 ustawy z 16 września 1982 o pracownikach urzędów państwowych, DzU z 2001 r. nr 86, poz. 953 ze zm.) nie może publicznie manifestować swoich poglądów politycznych. Nie oznacza to jednak, że wyżej wymienieni pracownicy nie mogą być dyskryminowani w pracy ze względu na przekonania polityczne.

Warto zwrócić uwagę, że zakazana jest dyskryminacja w zatrudnieniu ze względu na przekonania polityczne, a nie tylko ze względu na przekonania polityczne dyskryminowanego pracownika. Jeżeli więc pracodawca zwalnia danego pracownika tylko z tego powodu, że został zatrudniony w danym urzędzie w okresie, gdy u władzy było inne ugrupowanie polityczne, to działanie takie stanowi dyskryminację ze względu na przekonania polityczne, niezależnie od tego, jakie rzeczywiście poglądy polityczne miał lub ma pracownik (tzn. nawet gdyby założenie pracodawcy co do przekonań politycznych pracownika było błędne, to i tak doszłoby do dyskryminacji ze względu na przekonania polityczne).

Przynależność związkowa

Dyskryminacja pracowników ze względu na przynależność do związku zawodowego obejmuje zarówno gorsze traktowanie z uwagi na działalność związkową danego pracownika (osoby ubiegającej się o zatrudnienie), jak i gorsze traktowanie ze względu na fakt, że dana osoba w ogóle nie należy do związku zawodowego albo przynależy do związku zawodowego innego niż związek preferowany przez pracodawcę.

Trzeba tu jednak podkreślić, że o dyskryminacji ze względu na przynależność związkową nie można mówić w sytuacji, gdy członek związku zawodowego korzysta z uprawnień przewidzianych w ustawie z 23 maja 1991 r. o związkach zawodowych (DzU 2001 r. nr 79, poz. 854 ze zm.).

Uprawnienia te wiążą się z pełnioną funkcją związkową i są to w szczególności:

• prawo do zwolnienia z obowiązku świadczenia pracy na okres kadencji w zarządzie zakładowej organizacji związkowej,
• prawo do zwolnienia z pracy w celu wykonania doraźnej czynności związanej z pełnioną funkcją związkową,
• szczególna ochrona trwałości stosunku pracy polegająca na zakazie wypowiadania oraz rozwiązywania stosunku pracy oraz zakazie wypowiadania warunków pracy i płacy bez zgody zarządu zakładowej organizacji związkowej w zakresie wskazanym w art. 32 wyżej wymienionej ustawy.

Powyżej wskazane uprawnienia, w zakresie określonym w ustawie o związkach zawodowych, przysługują zarówno członkom zakładowej, jak i międzyzakładowej organizacji związkowej, a jeśli chodzi o szczególną ochronę trwałości stosunku pracy również niektórym członkom komitetu założycielskiego organizacji związkowej (art. 32 ust. 7 ustawy o związkach zawodowych).

Typowym przykładem dyskryminacji ze względu na przynależność związkową jest gorsze traktowanie pracowników, którzy podjęli inicjatywę założenia związku zawodowego. Jeżeli w związku z prowadzoną przez pracowników działalnością związkową pracodawca zwalnia ich albo szykanuje, np. przez częste zlecanie pracy w godzinach nadliczbowych, dyżurów w zakładzie pracy, zmianę rodzaju dotychczas wykonywanej pracy czy miejsca jej wykonywania na podstawie art. 42 § 4 k.p., to musi liczyć się nie tylko z odpowiedzialnością odszkodowawczą z tytułu naruszenia zakazu dyskryminacji, ale również z odpowiedzialnością karną za wykroczenie. Oczywiście w przypadku zwolnienia pracownika objętego szczególną ochroną trwałości stosunku pracy bez uzyskania zgody zarządu zakładowej (odpowiednio międzyzakładowej) organizacji związkowej pracodawca naruszy również przepisy o rozwiązywaniu stosunku pracy i w konsekwencji sąd może, stosownie do żądania zwolnionego pracownika, zasądzić na jego rzecz odszkodowanie (obok odszkodowania z tytułu naruszenia zakazu dyskryminacji) albo przywrócenie do pracy wraz z zapłatą wynagrodzenia za cały czas pozostawania bez pracy.

Zatrudnienie w pełnym albo niepełnym wymiarze czasu pracy

Zasada niedyskryminacji ze względu na zatrudnienie w pełnym i niepełnym wymiarze czasu pracy reguluje obecnie dyrektywa Rady 97/81/WE z 15 grudnia 1997 r. w sprawie Porozumienia ramowego dotyczącego pracy w niepełnym wymiarze godzin zawartego przez Europejską Unię Konfederacji Przemysłowych i Pracodawców UNICE, Europejskie Centrum Przedsiębiorstw Publicznych CEEP oraz Europejską Konfederację Związków Zawodowych ETUC (DzUrz UE L 14 z 20 stycznia 1998 r., s. 9). Klauzula nr 4 Porozumienia będąca załącznikiem do tej dyrektywy stanowi, że w odniesieniu do warunków zatrudnienia pracownicy zatrudnieni w niepełnym wymiarze godzin nie mogą być traktowani w mniej korzystny sposób niż porównywalni pracownicy zatrudnieni w pełnym wymiarze godzin jedynie z tytułu zatrudnienia w niepełnym wymiarze godzin, jeśli odmienne traktowanie nie znajduje uzasadnienia w przyczynach o charakterze obiektywnym.

Kryterium zatrudnienia w pełnym i niepełnym wymiarze czasu pracy zostało również wymienione w katalogu kryteriów dyskryminacji w art. 11³ i art. 18^3a § 1 k.p. Istotne jest jednak to, że prawo wspólnotowe w sprawie zakazu dyskryminacji ze względu na zatrudnienie w pełnym lub niepełnym wymiarze czasu pracy obejmuje tylko warunki zatrudnienia, a więc nie obejmuje etapu nawiązania ani rozwiązania stosunku pracy. Natomiast w prawie polskim zakres tego zakazu jest szerszy i obejmuje nawiązanie, rozwiązanie stosunku pracy oraz warunki zatrudnienia, awansowania, dostępu do szkoleń. Zastosowanie przepisów polskich może więc powodować problemy, szczególnie gdy chodzi o zakaz dyskryminacji przy nawiązywaniu stosunku pracy. Trudno bowiem zarzucić pracodawcy naruszenie zasady dyskryminacji ze względu na zatrudnienie w pełnym lub niepełnym wymiarze czasu pracy, jeżeli odmawia on zatrudnienia w pełnym wymiarze czasu pracy, gdyż może tylko zaoferować pracę w niepełnym wymiarze. Z drugiej strony, pracownik nie może, powołując się na zasadę niedyskryminacji, skutecznie żądać od pracodawcy pracy w niepełnym wymiarze.

Natomiast etap rozwiązania stosunku pracy nie stanowi dyskryminacji wypowiedzenia warunków zatrudnienia w zakresie wymiaru czasu pracy, jeśli jest to uzasadnione przyczynami niedotyczącymi pracowników, a jednocześnie pracodawca nie powołuje się na inne kryteria dyskryminacyjne.

Przykład
Pracodawca zatrudnia pracowników w pełnym i niepełnym wymiarze czasu pracy. W regulaminie wynagrodzenia określa zasady finansowania szkoleń odbywanych przez pracowników. Regulamin stanowi, że pracodawca finansuje szkolenia zawodowe pracowników w zakresie, w jakim przypadają na godziny pracy pracownika. W konsekwencji pracownikom uczestniczącym w tym samym szkoleniu, w zależności od tego, czy są zatrudnieni w pełnym czy niepełnym wymiarze czasu pracy, przysługuje rekompensata w różnej wysokości, co stanowi dyskryminację bezpośrednią. Jeżeli dodatkowo okaże się, że większość pracowników pracujących w niepełnym wymiarze czasu pracy to kobiety (a jest to prawdopodobne, gdyż tę formę zatrudnienia preferują kobiety, widząc w niej sposób na pogodzenie obowiązków zawodowych z rodzinnymi), to wystąpi również dyskryminacja pośrednia ze względu na płeć.

Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na art. 29², 94² oraz art. 151 § 5 k.p. Warunki pracy i płacy pracowników zatrudnionych w niepełnym wymiarze czasu pracy nie mogą być kształtowane mniej korzystnie w stosunku do pracowników wykonujących taką samą lub podobną pracę w pełnym wymiarze czasu pracy, z uwzględnieniem jednak zasady proporcjonalności wynagrodzenia za pracę i innych świadczeń związanych z pracą, do wymiaru czasu pracy pracownika (art. 29² § 1 k.p.). Oznacza to, że wysokość wynagrodzenia pracownika, w tym składników wynagrodzenia, uzależniona jest od ilości wykonanej pracy i może być różna w zależności od czasu pracy pracowników wykonujących jednakową pracę lub pracę o jednakowej wartości.

Zasada proporcjonalności znajduje również wyraz w określeniu wymiaru urlopu wypoczynkowego pracownika zatrudnionego w niepełnym wymiarze czasu pracy (art. 154 § 2 k.p.).

Dodatkowo trzeba pamiętać o następujących obowiązkach pracodawcy zatrudniającego pracownika w niepełnym wymiarze czasu pracy:

• pracodawca ma obowiązek poinformowania pracowników w sposób przyjęty u danego pracodawcy o możliwości zatrudnienia w pełnym lub niepełnym wymiarze czasu pracy; przepisy jednak nie określają sankcji za niewypełnienie tego obowiązku przez pracodawcę (art. 94² k.p.),
• w umowie o pracę pracownika zatrudnionego w niepełnym wymiarze czasu pracy, obok wymiaru czasu pracy, należy określić liczbę godzin ponad wskazany w umowie wymiar czasu pracy pracownika, których przekroczenie uprawnia pracownika, oprócz normalnego wynagrodzenia, do dodatku do wynagrodzenia, o którym mowa w art. 151¹ § 1 k.p. (art. 151 § 5 k.p.).

Strony mogą ustalić w umowie o pracę liczbę godzin ponadwymiarowych na cztery sposoby w odniesieniu do:

• etatu (np. praca powyżej 4/5 etatu, gdy wymiar czasu pracownika w umowie określono na 1/2 etatu),
• liczby godzin przepracowanych w okresie rozliczeniowym,
• liczby godzin pracy w tygodniu albo
• liczby godzin pracy w dobie pracowniczej.

Zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony

Regulacje odnoszące się do zakazu dyskryminacji ze względu na zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony są podobne do omówionych powyżej regulacji dotyczących dyskryminacji ze względu na zatrudnienie w pełnym lub niepełnym wymiarze czasu pracy. Zgodnie z klauzulą nr 4 Porozumienia stanowiącego załącznik do dyrektywy Rady 99/70/We z 28 czerwca 1999 r. dotyczącej Porozumienia ramowego w sprawie pracy na czas określony zawartego przez Europejską Unię Konfederacji Przemysłowych i Pracodawców UNICE, Europejskie Centrum Przedsiębiorstw Publicznych CEEP oraz Europejską Konfederację Związków Zawodowych ETUC (DzUrz UE L 175 z 1 lipca 1999 r., s. 43) pracownicy zatrudnieni na czas określony w zakresie warunków pracy nie mogą być traktowani w sposób mniej korzystny niż porównywalni pracownicy zatrudnieni na czas nieokreślony jedynie z tego powodu, że pracują na czas określony, chyba że zróżnicowane traktowanie uzasadnione jest powodami o charakterze obiektywnym.

Postanowienia kodeksowe szerzej regulują zakres zakazu dyskryminacji ze względu na zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony, obejmując obok warunków wynagradzania, awansu, dostępu do szkoleń, również etap nawiązania i rozwiązania stosunku pracy. W sprawie wątpliwości w zakresie zastosowania zakazu na etapie nawiązania stosunku pracy aktualne są uwagi poczynione powyżej przy omawianiu dyskryminacji ze względu na zatrudnienie w niepełnym lub pełnym wymiarze czasu pracy.

Fakt zatrudnienia danego pracownika na czas określony (a więc nie tyko na podstawie umowy na czas określony, w tym umowy na zastępstwo nieobecnego pracownika, ale również umowy na czas wykonywania określonej pracy, umowy na okres próbny) nie może stanowić przyczyny uzasadniającej wypowiedzenie warunków pracy.

Warto pamiętać, że zmiana rodzaju zawartej umowy na czas nieokreślony nie może być dokonana w drodze wypowiedzenia zmieniającego (uchwała SN z 28 kwietnia 1994 r., I PZP 52/93, OSNAP 1994/11/169).

Jeżeli chodzi o dodatkowe obowiązki, jakie spoczywają na pracodawcy w stosunku do pracowników zatrudnionych na czas określony, to zgodnie z art. 94² k.p. pracodawca ma obowiązek informować pracowników zatrudnionych na czas określony, w sposób u niego przyjęty, o wolnych miejscach pracy. Brak jest jednak sankcji za niewykonanie tego obowiązku.

DYSKRYMINACJA BEZPOŚREDNIA

Wspólnotowa definicja dyskryminacji bezpośredniej określa ją jako sytuację, w której dana osoba traktowana jest mniej korzystnie ze względu na kryterium uznane w prawie wspólnotowym za dyskryminacyjne, niż jest, była lub byłaby traktowana inna osoba w porównywalnej sytuacji.

Powyższa definicja odnosi się do poszczególnych sytuacji dyskryminacyjnych wskazanych w przepisach:

• art. 2 ust. 1 lit. a dyrektywy 2006/54/WE – jeżeli chodzi o dyskryminację bezpośrednią ze względu na płeć,
• art. 2 ust. 2 lit. a dyrektywy 2000/78/WE – dyskryminacja bezpośrednia ze względu na religię lub przekonania, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną,
• art. 2 ust. 2 lit. a dyrektywy 2000/43/WE – dyskryminacja bezpośrednia ze względu na rasę i pochodzenie etniczne.

Zgodnie natomiast z definicją dyskryminacji bezpośredniej, sformułowaną w art. 18^3a § 3 k.p., dyskryminacja bezpośrednia istnieje wtedy, gdy pracownik był, jest lub mógłby być traktowany w porównywalnej sytuacji mniej korzystnie niż inni pracownicy, z jednej lub z kilku przyczyn określonych w art. 18^3a § 1 k.p.

Porównując obie definicje, dochodzimy do dość absurdalnego wniosku, że w prawie polskim zakazem dyskryminacji objęte są zachowania hipotetyczne. Dyskryminacja bezpośrednia istnieje m.in. wtedy, gdy pracownik ze względu na kryteria dyskryminacji mógłby być traktowany w porównywalnej sytuacji mniej korzystnie niż inni pracownicy (art. 18^3a § 3 k.p.). Warto podkreślić, że mimo objęcia definicją dyskryminacji bezpośredniej również sytuacji hipotetycznych, to odszkodowanie z tytułu naruszenia zasady niedyskryminacji przysługuje tylko wtedy, gdy do dyskryminacji rzeczywiście doszło. Osoba, wobec której pracodawca naruszył zasadę równego traktowania w zatrudnieniu, ma prawo do odszkodowania w wysokości nie niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę, ustalane na podstawie odrębnych przepisów (art. 18^3d k.p.).

Z wyżej wymienionej definicji wynika, że konstrukcja dyskryminacji bezpośredniej opiera się na dokonaniu porównania między dwiema osobami znajdującymi się w porównywalnej sytuacji. Oznacza to, że pracownik, który twierdzi, że jest dyskryminowany, powinien wskazać innego pracownika, który mimo że znajduje się w porównywalnej do niego sytuacji, to traktowany jest od niego lepiej ze względu na przyczynę uznaną za dyskryminacyjną.

Patrząc natomiast z perspektywy pracodawcy, odparcie zarzutu pracownika o dyskryminację bezpośrednią może sprowadzać się do:

• wykazania, że sytuacja pracownika uważającego się za dyskryminowanego i pracownika, z którym się porównuje, nie są podobne (np. pracownicy ci mają inne kwalifikacje istotne przy wykonywaniu powierzonej im pracy albo też różny zakres powierzonych im obowiązków) lub
• powołania się na jeden z wyjątków wskazanych w art. 18^3b § 2–4 k.p.

Należy zwrócić uwagę, że pracownik może skutecznie zarzucić pracodawcy dyskryminację, twierdząc, że jest gorzej traktowany ze względu na jedną z przyczyn dyskryminacji w porównaniu z pracownikiem, który poprzednio pracował na jego stanowisku. A więc pracownik zgłaszający zarzut dyskryminacji oraz pracownik, z którym się porównuje, nie muszą być jednocześnie zatrudnieni przez pracodawcę. W związku z tym ukształtowanie mniej korzystnych warunków zatrudnienia nowo zatrudnionej pracownicy w stosunku do pracownika, który pracował przed nią na tym samym stanowisku, może oznaczać dyskryminację, chyba że pracodawca wskaże, że poprzedni pracownik miał dodatkowe kwalifikacje, umiejętności potrzebne do wykonywania pracy, których nowo zatrudniona pracownica nie ma.

Warto jednak zauważyć, co nie wynika z polskich przepisów, że nie zawsze będzie możliwe wskazanie pracownika, z którym pracownik dyskryminowany mógłby porównać swoją sytuację. Dotyczy to sprawy o dyskryminację ze względu na ciążę. Zasadniczo, jeśli chodzi o dyskryminację ze względu na płeć, punktem wyjścia jest przyjęcie założenia, że kobieta i mężczyzna są podobni, a więc powinni być traktowani podobnie. Założenie to nie sprawdza się jednak w przypadku pracownicy w ciąży, trudno bowiem znaleźć pracownika płci męskiej, który znajdowałby się w porównywalnym do niej stanie. W związku z tym przyjmuje się, że w przypadku gorszego traktowania pracownicy ze względu na fakt, że jest lub była w ciąży wystarczy wykazanie, że przyczyną gorszego traktowania była ciąża. Potwierdza to art. 2 ust. 2 lit. c dyrektywy 2006/54/WE.

Zakresem dyskryminacji bezpośredniej objęte są również sytuacje, w których pracownik jest gorzej traktowany nie ze względu na to, że sam posiada cechę wymienioną w katalogu przyczyn dyskryminacji, ale ze względu na to, iż cechę tę posiada osoba, z którą jest związany. Ponadto dyskryminacja bezpośrednia wystąpi również w sytuacji, gdy pracodawca gorzej traktuje daną osobę, ponieważ założył – błędnie, że posiada ona cechę uznaną za dyskryminacyjną (np. pracodawca, obserwując zachowanie pracownika – jego ubiór, gesty, sposób mówienia, błędnie założył, że musi on być homoseksualistą i z tego powodu tylko jemu nie przyznał rocznej premii).

DYSKRYMINACJA POŚREDNIA

Dyskryminacją pośrednią jest sytuacja, w której z pozoru neutralny przepis, kryterium lub praktyka stawiałaby osoby danej płci w szczególnie niekorzystnym położeniu w porównaniu do osób innej płci, chyba że dany przepis, kryterium lub praktyka są obiektywnie uzasadnione zgodnym z prawem celem, a środki osiągnięcia tego celu są właściwe i niezbędne (art. 2 ust. 1 lit. b dyrektywy 2006/54/WE).

Podobnie definicja dyskryminacji pośredniej została sformułowana w innych dyrektywach, tj.:

• art. 2 ust. 2 lit. b dyrektywy 2000/78/WE – dyskryminacja pośrednia ze względu na religię lub przekonania, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną,
• art. 2 ust. 2 lit. b dyrektywy 2000/43/WE – dyskryminacja pośrednia ze względu na rasę i pochodzenie etniczne.

Kodeks pracy zawiera definicję dyskryminacji pośredniej w art. 18^3a § 4 k.p. Przepis ten stanowi, że dyskryminowanie pośrednie istnieje wtedy, gdy na skutek pozornie neutralnego postanowienia, zastosowanego kryterium lub podjętego działania występują lub mogłyby wystąpić niekorzystne dysproporcje albo szczególnie niekorzystna sytuacja w zakresie nawiązania i rozwiązania stosunku pracy, warunków zatrudnienia, awansowania oraz dostępu do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych wobec wszystkich lub znacznej liczby pracowników należących do grupy wyróżnionej ze względu na jedną lub kilka przyczyn określonych w § 1 art. 18^3a k.p., chyba że postanowienie, kryterium lub działanie jest obiektywnie uzasadnione ze względu na zgodny z prawem cel, który ma być osiągnięty, a środki służące do osiągnięcia tego celu są właściwe i konieczne.

W związku z powyższym działanie pracodawcy będzie dyskryminacją pośrednią, gdy łącznie wystąpią następujące elementy:

• pracodawca stosuje pozornie neutralne kryterium, które prowadzi do zróżnicowania sytuacji pracowników (kryterium neutralne, tzn. nie odwołujące się do przyczyn wskazanych w katalogu z art. 18^3a § 1 k.p.),
• skutkiem działania pracodawcy jest gorsze traktowanie grupy pracowników, w której wszyscy albo znaczna większość stanowią pracownicy wyróżniający się jedną z cech wskazanych w art. 18^3a § 1 k.p.,
• pracodawca nie jest w stanie wskazać zgodnego z prawem celu, który chciał osiągnąć, stosując wspomniane neutralne kryterium albo nawet jeżeli jest w stanie wskazać na zgodny z prawem cel, to środki, jakie zastosował, żeby osiągnąć ten cel, nie są odpowiednie lub konieczne (inaczej mówiąc, cel ten mógł być zrealizowany w inny sposób).

Przykłady
Pracodawca uchwala regulamin premiowania, zgodnie z którym pracownicy mają prawo do rocznej premii w wysokości miesięcznego wynagrodzenia. Warunkiem nabycia prawa do premii jest 100% frekwencja w pracy w danym roku kalendarzowym.

W powyższej sytuacji, aby ustalić, czy może to prowadzić do dyskryminacji pośredniej, najpierw należy zbadać, jakie były skutki wprowadzenia regulaminu premiowania. Jeżeli okaże się, po zakończeniu roku kalendarzowego, że w grupie pracowników, którzy nie nabyli prawa do premii, np. 90% stanowią kobiety, to można domniemywać, że zastosowane przez pracodawcę kryterium nabycia prawa do premii prowadzi do dyskryminujących skutków.

Pracodawca, aby obalić powyższe domniemanie dyskryminacji, powinien wskazać na zgodny z prawem cel oraz udowodnić, że środki do zrealizowania tego celu są odpowiednie i konieczne. W tym przypadku jako zgodny z prawem cel pracodawca mógłby wskazać zamiar wynagrodzenia pracowników, którzy przepracowali najwięcej godzin, oraz mobilizowania pracowników do nieopuszczania pracy. Cel jak najbardziej zgodny z prawem. Pozostaje więc pytanie, czy zastosowane środki są właściwe i konieczne do osiągnięcia tego celu. W tej kwestii można mieć wątpliwość. Prawo do premii nabywał tylko pracownik za 100% frekwencję, a pracownik z 90% frekwencją nie nabywał już żadnej premii. Wobec tego bardziej odpowiednim środkiem do realizacji założonego przez pracodawcę celu wydaje się zróżnicowanie wysokości premii dostosowane do procentu frekwencji.

***

Firma ochroniarska przeprowadziła nabór na stanowiska ochroniarzy. Planowała zatrudnić grupę ok. 30 osób do ochrony magazynów nowego klienta. Jednym z etapów rekrutacji było rozwiązanie testów psychologicznych. Testy miały zostać wypełnione przy użyciu komputerów w czasie 30 minut. Na podstawie wyników testów zostali zatrudnieni kandydaci w wieku między 20–25 lat, natomiast nie zatrudniono żadnego kandydata w wieku powyżej 50 lat. Kandydaci, którzy nie zostali zatrudnieni, zarzucili pracodawcy, że w procesie rekrutacji doszło do dyskryminacji pośredniej ze względu na wiek. Pracownicy ci twierdzili, że w związku z zastosowaniem komputerów przy rozwiązywaniu testów psychologicznych starsi kandydaci nie byli w stanie poprawnie wypełnić testu w określonym przez pracodawcę czasie.

W przedstawionej sytuacji, z uwagi na skutki zastosowania przez pracodawcę komputerów przy przeprowadzeniu testów psychologicznych, mamy domniemanie dyskryminacji. Pracodawca może uzasadnić zastosowanie komputerów w procesie rekrutacji zgodnym z prawem celem, np. znajomość obsługi komputerów była niezbędna do wykonywania pracy ochroniarza. Pozostaje pytanie, czy zastosowane metody rekrutacji były proporcjonalne do osiągnięcia celu wskazanego przez pracodawcę. Należałoby zbadać, w jakim zakresie umiejętność obsługi komputerów była elementem niezbędnym do wykonywania pracy ochroniarza. Jeżeli okazałoby się np., że chodziło o proste czynności, które nie musiały być wykonywane przez ochroniarza w pośpiechu, wówczas można mieć wątpliwości co do konieczności zastosowania przy rekrutacji takiej formy rozwiązywania testów psychologicznych.

ZACHĘCANIE LUB NAKAZANIE DYSKRYMINACJI

Naruszeniem zakazu niedyskryminacji jest działanie polegające na zachęcaniu innej osoby do naruszenia zasady równego traktowania w zatrudnieniu lub nakazaniu jej naruszenia tej zasady (art. 18^3a § 5 pkt 1 k.p.). W porównaniu z regulacjami wspólnotowymi (art. 2 ust. 2 lit. b dyrektywy 2006/54/WE, art. 2 ust. 4 dyrektywy 2000/74/WE, art. 2 ust. 4 dyrektywy 2000/43/WE) prawo polskie zabrania nie tylko wydawania poleceń czy zmuszania kogokolwiek do zachowań dyskryminacyjnych, ale również samego zachęcenia do dyskryminacji.

Pojawia się pytanie, czy pracodawca, który, mając świadomość, że w miejscu pracy naruszany jest zakaz dyskryminacji, milcząco godzi się na takie naruszania, zachęca w ten sposób do dyskryminacji. Wszystko zależy od okoliczności konkretnego stanu faktycznego. Jeżeli brak reakcji pracodawcy skutkuje zwiększeniem liczby i intensywności zachowań dyskryminacyjnych, to nie powinno budzić wątpliwości, że wówczas milczące przyzwolenie pracodawcy będzie stanowiło formę zachęcania do dyskryminacji. Jednocześnie warto zaznaczyć, że brak reakcji pracodawcy na naruszenia zakazu dyskryminacji, nawet jeśli nie można byłoby zakwalifikować bierności pracodawcy jako formy zachęcenia do dyskryminacji, stanowi naruszenie obowiązku przeciwdziałania dyskryminacji, o którym mowa w art. 94 pkt 2b k.p.

Warto podkreślić, że naruszeniem zakazu dyskryminacji jest samo wydanie polecenia czy zalecenia stosowania praktyk dyskryminacyjnych, nawet jeśli praktyki te ostatecznie nie zostaną zastosowane.

Przykład
Pracodawca, w celu wyeliminowania pracowników należących do związku zawodowego, poleca swoim kierownikom, aby „uprzykrzali” im pracę. Poleca m.in., aby czasowo przenieśli wybranych pracowników do innych bardziej uciążliwych i monotonnych prac, częściej niż innym pracownikom zlecali pracę w godzinach nadliczbowych. Jeden z kierowników, powołując się na zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność związkową, odmówił wykonania polecenia. Pracodawca potraktował odmowę wykonania polecania jako ciężkie naruszenie obowiązków pracowniczych i rozwiązał z kierownikiem umowę o pracę w trybie art. 52 § 1 k.p.

W takiej sytuacji rozwiązanie umowy o pracę przez pracodawcę jest niezgodne z prawem. Polecenie dyskryminowania pracowników należących do związku zawodowego jest sprzeczne z prawem, wobec czego pracownik nie miał obowiązku jego wykonania. Pracodawca natomiast przez wydanie takiego polecania naruszył zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność związkową.

MOLESTOWANIE

Molestowaniem jest zachowanie niepożądane, którego celem lub skutkiem jest naruszenie godności pracownika i stworzenie wobec niego zastraszającej, wrogiej, poniżającej, upokarzającej lub uwłaczającej atmosfery (art. 18^3a § 4 pkt 2 k.p.). Podobnie molestowanie zostało zdefiniowane w dyrektywach wspólnotowych (definicje wspólnotowe molestowania zawiera art. 2 ust. 1 lit. c dyrektywy 2006/54/WE, art. 2 ust. 2 pkt 3 dyrektywy 2000/78/WE, art. 2 ust. 2 pkt 3 dyrektywy 2000/43/WE), z tym wyjątkiem, że w prawie wspólnotowym molestowanie odnosi się do jednej z cech uznanych za dyskryminacyjne, w prawie polskim nie ma wprost takiego zastrzeżenia. Nie przesądzając, czy molestowanie w prawie polskim należy wiązać ogólnie z zachowaniami naruszającymi godność pracownika czy może tylko z zachowaniami, które naruszają godność pracownika ze względu na jedno z kryteriów uznanych za dyskryminacyjne (za czym przemawiałoby to, że molestowanie zakwalifikowano jako formę dyskryminacji), pracodawcy powinni wystrzegać się wszelkich zachowań, których celem lub skutkiem jest upokorzenie pracownika. Pracodawca ma obowiązek szanować godność i inne dobra osobiste pracownika (art. 11¹ k.p.).

Aby można było mówić o molestowaniu w zatrudnieniu, należy ustalić cel oraz skutki określonego zachowania wobec pracownika. Zachowania te mają skutkować naruszeniem godności pracownika. Ponadto zachowania te mają być niepożądane. W związku z tym molestowanie wystąpi wtedy, gdy pracownik wyrazi sprzeciw przeciwko skierowanemu wobec jego osoby zachowaniu pracodawcy, współpracowników czy innych osób, np. klientów pracodawcy. W przypadku gdy pracownik nie uzewnętrzni swojego sprzeciwu, nie będzie podstaw do objęcia go ochroną z tytułu naruszenia zakazu dyskryminacji.

Zła atmosfera w miejscu pracy z pewnością niekorzystnie odbije się zarówno na zdrowiu pracownika, jak i na wynikach jego pracy. W interesie pracodawcy powinno leżeć podjęcie działań, które przyczynią się do ujawnienia wszelkich aktów molestowania w miejscu pracy oraz do ich wyeliminowania. Punkt wyjścia dla wprowadzenia skutecznej polityki antydyskryminacyjnej (wymierzonej również w molestowanie w miejscu pracy) stanowi uświadomienie pracownikom, że w przypadku gdy jakiekolwiek zachowania w miejscu pracy są przez nich niepożądane, powinni to jasno zakomunikować osobie molestującej, a gdy taki nieformalny komunikat okaże się bezskuteczny, niezwłocznie poinformować o zaistniałej sytuacji pracodawcę.

Warto zaznaczyć, że w przeciwieństwie do mobbingu, który polega na długotrwałym i uporczywym nękaniu lub zastraszaniu pracownika, molestowanie nie musi być działaniem długotrwałym. W związku z tym nawet jednorazowy czyn, jeśli jego celem lub skutkiem jest upokorzenie pracownika, również może stanowić akt molestowania.

Przykłady
Po zmianie kierownictwa w zakładzie pracy nowa kierowniczka lepiej traktowała pracowników równych jej wiekiem od pracowników od niej młodszych. W szczególności agresywnie odnosiła się do młodszych i atrakcyjnych pracownic. W stosunku do jednej z podwładnych odnosiła się wulgarnie, nazywając ją „idiotką”, „debilem”, „kretynem”. Ponadto, w obecności innych pracowników i klientów firmy bezpodstawnie zarzucała jej błędy i niestaranność w pracy. Przed zmianą kierownictwa na tę pracownicę nigdy nie było skarg. Molestowana pracownica poinformowała dyrektora o zaistniałej sytuacji, ale żadne czynności wyjaśniające w tej sprawie nie zostały podjęte.

***

Jeden z pracowników był homoseksualistą, o czym przypadkowo dowiedzieli się jego współpracownicy. Od tego momentu przestali podawać mu rękę na powitanie, żartowali sobie z jego stroju, naśmiewali się z jego sposobu mówienia i chodzenia. Pracownik oświadczył współpracownikom, że nie życzy sobie, aby naśmiewano się z jego życia prywatnego. Gdy o wszystkim dowiedział się kierownik, złożył pracownikowi wypowiedzenie, wskazując jako przyczynę konfliktowość pracownika.

W obu podanych przykładach doszło do molestowania. Molestowany pracownik może skierować wobec pracodawcy roszczenie o odszkodowanie na podstawie art. 18^3d k.p., a ponadto może dochodzić zadośćuczynienia za krzywdę bezpośrednio od współpracowników z tytułu naruszenia przez nich jego dóbr osobistych.

MOLESTOWANIE SEKSUALNE

Molestowanie seksualne, według definicji zawartej w art. 18^3a § 6 k.p., stanowi niepożądane zachowanie o charakterze seksualnym lub odnoszące się do płci pracownika, którego celem lub skutkiem jest naruszenie godności pracownika, w szczególności przez stworzenie wobec niego zastraszającej, wrogiej, poniżającej, upokarzającej lub uwłaczającej atmosfery. Na zachowanie to mogą się składać fizyczne, werbalne lub pozawerbalne elementy (definicję wspólnotową zawiera art. 2 ust. 1 lit. d dyrektywy 2006/54/WE).

Podobnie więc jak w przypadku molestowania, o molestowaniu seksualnym można mówić dopiero wtedy, gdy pracownik nie zgadza się na określone zachowania ze strony pracodawcy, innych pracowników czy osób trzecich. Sprzeciw ten pracownik powinien wyraźnie zakomunikować osobie naruszającej jego godność.

WAŻNE!
Molestowanie seksualne jest szczególną formą dyskryminacji ze względu na płeć.

Wyróżnia się dwie formy molestowania seksualnego: szantaż (tzw. coś za coś) oraz stwarzanie nieprzyjaznych warunków pracy.

Jeśli chodzi o pierwszą formę, to może ona wystąpić tylko w relacjach pracodawca–pracownik czy przełożony – pracownik mu podległy. Istotą szantażu jest uzależnienie sytuacji molestowanego pracownika (przyznania awansu, degradacji, zwolnienia z pracy) od poddania się przez niego nękaniom pracodawcy/przełożonego.

Druga forma molestowania seksualnego polega na niepożądanym zachowaniu pracodawcy, przełożonego, współpracownika czy nawet klienta pracodawcy, którego celem lub skutkiem jest wywołanie nieprzyjaznej dla pracownika atmosfery w pracy. Takie niepożądane zachowanie może polegać np. na kierowaniu pod adresem pracownika żartów czy komentarzy o podtekście seksualnym, dwuznacznych rozmowach, komentarzach dotyczących stroju, wyrażaniu poglądów na temat zdolności intelektualnej osób należących do danej płci. W skrajnej sytuacji do molestowania dochodzić może także przez wykonywanie pewnych gestów i czynności (obejmowanie, przytulanie, poklepywanie, podszczypywanie, całowanie).

Formą molestowania seksualnego może być także wieszanie w miejscu pracy plakatów, kalendarzy itp. o treści pornograficznej bądź przesyłanie tego typu zdjęć czy filmów przez e-mail. W tym ostatnim przypadku należy zauważyć, że takie postępowanie nie tylko stanowi molestowanie, ale jest też przestępstwem. Kto publicznie prezentuje treści pornograficzne w taki sposób, że może to narzucić ich odbiór osobie, która tego sobie nie życzy, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku (art. 202 § 1 k.k.).

ZAKAZ WIKTYMIZACJI

Zakaz wiktymizacji oznacza zakaz niekorzystnego traktowania pracownika tylko z tego powodu, że skorzystał on z przysługujących mu praw z tytułu naruszenia zakazu dyskryminacji. Ochrona przed wiktymizacją (inaczej – działaniami odwetowymi) obejmuje również osoby, które w jakikolwiek sposób udzieliły wsparcia pracownikowi dochodzącemu swoich praw w związku z naruszeniem zasady równego traktowania w zatrudnieniu. Podstawę zakazu wiktymizacji stanowi art. 18^3a § 7 (w zakresie ochrony pracowników molestowanych) oraz art. 18^3e k.p.

Co zakaz wiktymizacji oznacza dla pracodawcy?

Po pierwsze, skorzystanie przez pracownika z przysługujących mu uprawnień z tytułu naruszenia zasady równego traktowania w zatrudnieniu (np. wystąpienie przeciwko pracodawcy z powództwem o odszkodowania na podstawie art. 18^3d k.p.) nie może stanowić przyczyny uzasadniającej wypowiedzenie mu warunków pracy i płacy czy umowy o pracę. Zakazane są też wszelkie działania odwetowe typu zlecanie częściej niż innym pracownikom pracy w godzinach nadliczbowych, dyżurów, powierzenie pracownikowi innej niż dotychczas pracy na podstawie art. 42 § 4 k.p., pozbawieniu pracownika dodatkowych świadczeń, odizolowanie pracownika od reszty współpracowników.

Po drugie, niedopuszczalne jest rozwiązanie umowy o pracę, zmiana warunków pracy i płacy, stosowanie innych działań odwetowych wobec pracownika, który wprawdzie nie był dyskryminowany, ale który udzielił jakiegokolwiek wsparcia pracownikowi dyskryminowanemu. Istnieje więc wysokie prawdopodobieństwo, że w przypadku zwolnienia pracownika, który udzielił nawet nieznaczącego wsparcia dyskryminowanemu pracownikowi, pracownik ten odwoła się do sądu, wskazując, że rozwiązanie umowy o pracę było odwetem za jego zaangażowanie w sprawie o dyskryminację innego pracownika. Wówczas to na pracodawcy będzie spoczywał ciężar dowodu, że przyczyny rozwiązania umowy o pracę były inne niż chęć odwetu na pracowniku.

ZAKRES ZAKAZU DYSKRYMINACJI NA ETAPIE NAWIĄZYWANIA STOSUNKU PRACY

Pracownicy powinni być równo traktowani w zakresie nawiązania i rozwiązania stosunku pracy, warunków zatrudnienia, awansowania oraz dostępu do szkoleń zawodowych bez względu, w szczególności na wiek, płeć, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientację seksualną (art. 18^3a § 1 k.p.). Naruszenie zasady równego traktowania w zatrudnieniu może polegać na odmowie nawiązania stosunku pracy (art. 18^3b § 1 pkt 1 k.p.). Z tych choćby dwóch przepisów wynika, że dyskryminacja w zatrudnieniu obejmuje również etap nawiązywania stosunku pracy.

W związku z tym, jeżeli kandydat na pracownika uzna, że nie został zatrudniony ze względu na wyżej wymienione przyczyny, a pracodawca nie będzie w stanie udowodnić, że do dyskryminacji nie doszło, poniesie on odpowiedzialność w związku z naruszeniem zakazu dyskryminacji w zatrudnieniu. Trzeba jednocześnie zaznaczyć, że osoba, której nie zatrudniono z przyczyn uznanych za dyskryminacyjne, nie ma roszczenia o nawiązanie stosunku pracy.

W konsekwencji już na etapie formułowania treści ogłoszenia o pracę, a następnie podczas rozmów kwalifikacyjnych pracodawca powinien wystrzegać się odwoływania bezpośredniego albo pośredniego do wyżej wymienionych przyczyn dyskryminacji. Warto w tym miejscu zwrócić uwagę również na art. 36 ust. 5e pkt 1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Zgodnie z tym przepisem powiatowy urząd pracy nie może przyjąć oferty pracy, w której pracodawca zawarł wymagania naruszające zasadę równego traktowania w zatrudnieniu, które mogą dyskryminować kandydatów do pracy, w szczególności ze względu na płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, religie lub orientację seksualną.

Aby uniknąć naruszenia zakazu dyskryminacji na etapie nawiązywania stosunku pracy z nowymi pracownikami, pracodawca powinien pamiętać o kilku zasadach formułowania ogłoszeń o pracę.

Przede wszystkim, formułując ogłoszenia o pracę, warto dokładnie określić rodzaj i specyfikę oferowanej pracy. Treść ogłoszenia o pracę i wymagania stawiane kandydatom powinny pozostawać w związku z funkcją, obowiązkami, jakie mają zostać powierzone przyszłemu pracownikowi. Należy unikać wskazywania jako kryterium selekcji cech kandydatów, które obiektywnie nie wiążą się z rodzajem pracy i warunkami jej wykonywania.

Przykład
Pracodawca ogłasza nabór na stanowisko sprzedawcy. W ogłoszeniu wymaga, aby kandydatki załączyły do CV aktualne zaświadczenie lekarskie, że nie są w ciąży. Treść takiego ogłoszenia sugeruje, że jeżeli chęć podjęcia pracy na stanowisku sprzedawcy zgłoszą kobiety w ciąży, nie zostaną one zatrudnione. Odmowa zatrudnienia ze względu na ciążę kandydatki co do zasady narusza zakaz dyskryminacji ze względu na płeć.

Nie byłoby naruszenia zakazu dyskryminacji, gdyby oferowana praca była pracą wzbronioną kobietom w ciąży (rozporządzenie Rady Ministrów z 10 września 1996 r. w sprawie wykazu prac szczególnie uciążliwych lub szkodliwych dla zdrowia kobiety – DzU nr 114, poz. 545 ze zm.). W takiej sytuacji odmowa zatrudnienia kobiety w ciąży wynikałaby z obiektywnych przesłanek związanych z rodzajem wykonywanej pracy.

W podanym powyżej przykładzie warto więc już w ogłoszeniu o pracę zaznaczyć, że chodzi o rodzaj pracy wzbronionej kobietom w ciąży, aby wykluczyć wszelkie podejrzenia o praktyki dyskryminacyjne.

W związku z ogłaszaniem oferty pracy nie można zapominać o ochronie danych osobowych. Pracodawca może żądać od osoby ubiegającej się o zatrudnienie danych osobowych obejmujących (art. 22¹ § 1 k.p.):

• imię i nazwisko,
• imiona rodziców,
• data urodzenia,
• miejsce zamieszkania (adres do korespondencji),
• informacja o wykształceniu oraz przebiegu dotychczasowego zatrudnienia.

Z powyższego katalogu nie wynika więc, aby pracodawca miał prawo żądać od kandydatów załączenia CV ze zdjęciem. W związku z tym należy uznać, że ogłoszenie, w którym pracodawca żąda dołączenia zdjęć do CV, jest zasadniczo niezgodne z prawem, chyba że konieczność uzyskania danych o wyglądzie kandydata jest ściśle związana z charakterem pracy (np. w sytuacji naboru modeli, aktorów). Żądanie od kandydatów zdjęcia może również prowadzić do dyskryminacji ze względu na niepełnosprawność, rasę czy wygląd.

Podobnie sprawa wygląda z żądaniem od kandydata przedstawienia zaświadczenia o niekaralności. Pracodawca mógłby wskazać jako kryterium rekrutacji niekaralność kandydata tylko wtedy, gdy z innych przepisów prawa, do których odsyła art. 22¹ § 4 k.p., wynikałaby podstawa prawna żądania od kandydata takiej informacji.

Typowym błędem popełnianym przy formułowaniu ogłoszeń o pracę jest podawanie granic wiekowych kandydatów na pracownika. Określa się dolne granice wieku, np. ogłoszenie kierowane jest do kandydatów powyżej 27 lat, lub górne, np. szukamy osób w wieku do 40 lat, albo jednocześnie jednych i drugich – np. poszukujemy osób w wieku między 27 a 40 lat. Takie sformułowania w ogłoszeniach o pracę wskazują na stosowanie przez pracodawcę praktyk dyskryminacyjnych ze względu na wiek.

Z perspektywy dyskryminacji ze względu na wiek zastrzeżenia budzą również ogłoszenia, w których pracodawca w sposób pośredni odwołuje się do wieku kandydata, używając np. sformułowania typu poszukujemy młodego, dynamicznego pracownika albo oferujemy pracę w młodym energicznym zespole. Użycie takich sformułowań sugeruje preferencje pracodawcy co do wieku przyszłych pracowników. Może to być użyte przeciwko pracodawcy jako argument, że rekrutując nowych pracowników kierował się kryterium wieku.

Odwołanie się do kryterium wieku w ogłoszeniach o pracę będzie dopuszczalne tylko wtedy, gdy posiadanie określonego wieku jest warunkiem koniecznym do wykonywania określonej pracy.

Powszechnym błędem jest również kierowanie ogłoszeń do kandydatów określonej płci. Jeżeli płeć nie jest warunkiem wykonywania pracy na określonym stanowisku, to wskazywanie płci kandydata na pracownika w sposób bezpośredni czy pośredni sugeruje dyskryminację ze względu na płeć. W związku z tym pracodawca, określając w ogłoszeniu stanowisko pracy, powinien unikać określeń sugerujących płeć kandydata, np. podanie stanowiska pracy tylko w rodzaju żeńskim, (poszukujemy sekretarki, praca dla Ukrainek – tu dodatkowo dyskryminacja ze względu na narodowość, poszukujemy kandydatek na stanowisko asystentki członka zarządu itp.).

Tam, gdzie nazwy zawodów występują w języku polskim w formie żeńskiej i męskiej, aby nie sugerować płci kandydata, należałoby w opisie stanowiska podać obie formy – żeńską i męską, np. poszukujemy asystenta/asystentki kierownika albo posłużyć się neutralnym słowem osoba, tzn. zamiast wyrażenia poszukujemy kandydata/kandydatki na stanowisko... użyć zwrotu poszukujemy osoby na stanowisko...

Ryzyko dyskryminacji może dotyczyć także żądania od kandydata na pracownika udokumentowania posiadanych kwalifikacji, doświadczenia zawodowego czy wykształcenia. Wskazując na konkretne dokumenty, można doprowadzić do nieuzasadnionego nierównego traktowania kandydatów. Przykładowo, żądając wyłącznie dyplomu ukończenia uniwersytetu jako dowodu zdobycia wyższego wykształcenia, bezpodstawnie ograniczamy krąg potencjalnych kandydatów tylko do absolwentów uniwersytetów, pomijając absolwentów choćby uczelni niepublicznych (należy raczej wskazywać bardziej ogólne wymogi – np. wyższe wykształcenie, ukończenie studiów wyższych).

Podobnie pracodawca powinien być ostrożny w formułowaniu wymogu udokumentowania znajomości języków obcych. Jeżeli np. warunkiem zatrudnienia jest płynna znajomość języka angielskiego i żądamy od kandydata certyfikatu wydawanego tylko przez instytucje polskie, to kandydat pochodzący z innego kraju, mimo płynnej znajomości języka angielskiego, nie będzie w stanie spełnić warunków rekrutacji. Bezpieczniej jest tak sformułować ofertę pracy, aby stworzyć alternatywę, np. wymagane przedstawienie certyfikatu X albo innego równorzędnego dokumentu wskazującego na płynną znajomość języka angielskiego w mowie i piśmie.

Ogłoszenie o pracę inicjuje proces rekrutacji. Kolejny etap rekrutacji to selekcja kandydatów. W czasie rozmów rekrutacyjnych pracodawcy powinni uważnie formułować pytania zadawane kandydatom.

Zakres informacji, których można żądać od kandydata na pracownika, wyczerpująco określa wskazany powyżej art. 22¹ § 1 k.p. (z zastrzeżeniem art. 22¹ § 4 k.p.).

W katalogu tym nie ma wymienionych informacji dotyczących:

• stanu cywilnego kandydata na pracownika,
• przynależności związkowej,
• orientacji seksualnej,
• religii, przynależności do danej grupy etnicznej, poglądów politycznych.

W związku z tym pracodawca nie powinien pytać kandydatki o to, czy jest w ciąży albo czy posiada małe dzieci, jak również o przynależność związkową, orientację seksualną czy wyznawaną religię. Jeżeli pracodawca uzależni zatrudnienie określonej osoby od uzyskania negatywnej odpowiedzi na podane wyżej pytania (tzn. nie zatrudni kobiety w ciąży albo osoby, która u poprzedniego pracodawcy należała do zakładowej organizacji związkowej, niezależnie od tego, jakie kwalifikacje i doświadczenia zawodowe posiadają te osoby), to naruszy zakaz dyskryminacji. Oczywiście trudno mówić o dyskryminacji, gdy odmowa zatrudnienia wyżej wymienionych osób będzie wynikać z braku kwalifikacji lub doświadczenia zawodowego. Jednakże fakt, że pracodawca dopytuje się kandydata o informacje, które obiektywnie nie wiążą się z oferowanym stanowiskiem pracy, sugerują, że to właśnie te informacje, a nie rzeczywiste kwalifikacje kandydata zadecydowały o jego niezatrudnieniu. W przypadku ewentualnego sporu z kandydatem to pracodawca będzie musiał wykazać, że wybierając inną osobę, nie kierował się przesłankami o charakterze dyskryminacyjnym, a jedynie kryteriami uzasadnionymi rodzajem oferowanej pracy. Dowód taki będzie oczywiście trudniejszy w sytuacji, gdy w treści ogłoszenia o pracę czy podczas rozmowy kwalifikacyjnej pracodawca odwoływał się do kryteriów dyskryminacyjnych, np. wskazał w ogłoszeniu pożądany wiek czy płeć pracownika, pytał w trakcie rozmowy z kandydatem o stan rodzinny, ciążę, orientację seksualną itp.

Aby uniknąć zarzutu naruszenia zakazu dyskryminacji ze strony kandydatów, którzy nie zostali zatrudnieni, to: po pierwsze, przy wyborze pracownika należy kierować się kryteriami obiektywnymi pozostającymi w związku z rodzajem i warunkami wykonywania oferowanej pracy, a unikać odwoływania się do kryteriów o charakterze dyskryminacyjnym, po drugie, powinien udokumentować przebieg procesu rekrutacji, a w szczególności powody wyboru określonej osoby spośród innych kandydatów.

Na koniec warto jeszcze zwrócić uwagę na problem ważności umów o pracę zawieranych z kobietami w ciąży. Z tego co dotychczas powiedziano, oczywiste jest, że odmowa zatrudnienia kobiety z powodu ciąży stanowi dyskryminację ze względu na płeć. Mimo to organy ZUS często kwestionowały ważność umowy o pracę zawartej z kobietą w ciąży. Twierdziły, że w sytuacji gdy pracodawca zawiera umowę o pracę, wiedząc o ciąży zatrudnianej kobiety i związaną z tym koniecznością przerwania pracy na czas porodu i urlopu macierzyńskiego, to cel takiej umowy jest sprzeczny z prawem. Według ZUS w takiej sytuacji strony zawierają umowę o pracę nie w celu rzeczywistego wykonywania pracy, ale uzyskania świadczeń z pracowniczego ubezpieczenia społecznego.

W ewentualnym sporze z organami ZUS warto sięgnąć do orzecznictwa Sądu Najwyższego. Według sądu zawarcie umowy o pracę z kobietą w ciąży, nawet jeśli podyktowane jest chęcią uzyskania świadczeń z pracowniczego ubezpieczenia społecznego, nie jest sprzeczne z prawem i nie zmierza do obejścia prawa (wyrok SN z 14 lutego 2006 r., III UK 150/05). Umowa taka jest ważna, chyba że zamiarem stron byłoby nawiązanie tylko stosunku pracowniczego ubezpieczenia społecznego bez rzeczywistego wykonywania umowy o pracę (wyrok SN z 11 stycznia 2006 r., II UK 51/05, OSNP 2006/23–24/366). Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na organach ZUS, które kwestionują ważność zawartej umowy o pracę.

Przykład
Pani Magda była wspólnikiem spółki cywilnej. Kiedy dowiedziała się, że jest w ciąży zawiesiła działalność gospodarczą, przestała być wspólnikiem spółki. W tej samej spółce została zatrudniona jako pracownik. Umowę o pracę zawarto 15 maja. W okresie od 18 czerwca do dnia porodu pani Magda pozostawała na zwolnieniu lekarskim. Po urodzeniu dziecka korzystała z urlopu macierzyńskiego i bezpłatnego. W okresie nieobecności pani Magdy nikt inny na jej miejsce nie został zatrudniony. Organ ZUS zakwestionował objęcie pani Magdy pracowniczym ubezpieczeniem społecznym.

W podanych okolicznościach cel zawarcia umowy o pracę, tj. objęcie pracowniczym ubezpieczeniem społecznym, nie jest sprzeczny z prawem. Natomiast ze względu na krótki okres wykonywania pracy tożsamość obowiązków wykonywanych na rzecz spółki przed (kiedy prowadziła działalność gospodarczą) i po zawarciu umowy o pracę oraz niezatrudnienie innej osoby na czas nieobecności pani Magdy ważność umowy o pracę może zostać podważona z uwagi na jej sprzeczność z zasadami współżycia społecznego, tj. zamiar uzyskania korzyści z ubezpieczenia społecznego kosztem innych ubezpieczonych.

DYSKRYMINACJA A ROZWIĄZANIE STOSUNKU PRACY

Ocenie zgodności z zakazem dyskryminacji podlegają również decyzje pracodawcy podejmowane w związku z rozwiązaniem stosunku pracy (art. 18^3a § 1 oraz art. 18^3b § 1 pkt 1 k.p.).

Naruszenie zakazu dyskryminacji w tym wypadku może polegać na:

• wskazaniu jako przyczyny uzasadniającej rozwiązanie umowy o pracę kryterium dyskryminacyjnego, np. osiągnięcie wieku emerytalnego,
• oparciu warunków doboru pracowników do zwolnień na kryteriach dyskryminacyjnych, np. jako kryteria doboru pracowników do zwolnień grupowych wskazano zatrudnienie w niepełnym wymiarze czasu pracy albo jako kryterium negatywne, tj. wykluczające z grupy zwalnianych pracowników, przynależność do związku zawodowego,
• niejednakowej ocenie zachowań pracowników, np. z powodu spóźniania się do pracy pracownicy niepełnosprawnej wypowiedziano jej umowę o pracę, kiedy wobec pracownika pełnosprawnego zatrudnionego na podobnym stanowisku zastosowano tylko karę porządkową,
• zastosowaniu różnych sposobów rozwiązania umowy o pracę z poszczególnymi pracownikami, np. z powodu używania telefonu służbowego w celach prywatnych pracownikowi zatrudnionemu na podstawie umowy na czas określony rozwiązano umowę w trybie art. 52 § 1 pkt 1 k.p., a pracownikowi wykonującemu te same obowiązki, tyle że zatrudnionemu na podstawie umowy na czas nieokreślony wypowiedziano umowę o pracę,
• nierównym traktowanieu pracowników w zakresie prawa do świadczeń związanych z rozwiązaniem stosunku pracy, np. zróżnicowanie wysokości odprawy pieniężnej z tytułu zwolnień z przyczyn niedotyczących pracowników w zależności od przynależności do związku zawodowego, który negocjował porozumienie zbiorowe w sprawie zwolnień grupowych.

W praktyce główny problem dotyczył dopuszczalności wskazania jako przyczyny uzasadniającej wypowiedzenie umowy o pracę osiągnięcie wieku emerytalnego przez pracownika. Wielu pracodawców stosowało politykę zatrudnienia polegającą na zwalnianiu pracowników, kiedy tylko osiągnęli oni wiek emerytalny. Praktyka taka została ostatnio zakwestionowana przez Sąd Najwyższy jako sprzeczna z zakazem dyskryminacji ze względu wiek oraz że może naruszać zakaz dyskryminacji ze względu na płeć (ponieważ przepisy ubezpieczeniowe określają na innym poziomie wiek emerytalny dla kobiet i mężczyzn).

Wypowiedzenie umowy o pracę zawartej na czas nieokreślony z powodu osiągnięcia przez pracownika wieku emerytalnego jest nieuzasadnione w rozumieniu art. 45 k.p. (uchwała SN z 21 stycznia 2009 r., II PZP 13/08, OSNP 2009/9–10/248).

Oznacza to, że pracodawca stosujący politykę zwalniania tych pracowników, którzy osiągnęli wiek emerytalny narusza jednocześnie zakaz dyskryminacji oraz przepisy o wypowiadaniu umów o pracę na czas nieokreślony. A więc poza odszkodowaniem na podstawie art. 18^3d k.p. zwolniony pracownik może dochodzić również roszczeń z tytułu nieuzasadnionego wypowiedzenia umowy o pracę (tj. żądać uznania wypowiedzenia za bezskuteczne, a gdy termin wypowiedzenia upłynął, przywrócenia do pracy wraz z wynagrodzeniem za czas pozostawania bez pracy albo odszkodowania).

Natomiast nie będzie stanowiło naruszenia zakazu dyskryminacji ze względu na wiek zastosowanie kryterium stażu pracy jako jednego z warunków zwalniania pracowników (art. 18^3b § 2 pkt 4 k.p.). Zastosowanie kryterium stażu pracy dopuszcza się przy określaniu zasad doboru pracowników do zwolnień, z tym jednak zastrzeżeniem, że staż pracy nie może stanowić jedynego kryterium (wyrok SN z 16 września 1997 r., I PKN 259/97, OSNAP 1998/12/363). W powołanym orzeczeniu za prawidłowe uznano łączne zastosowanie kryteriów: stażu pracy, kwalifikacji zawodowych, sytuacji rodzinnej, osobistej i majątkowej. Warto podkreślić, że pracodawca, określając kryteria doboru pracowników do zwolnień, powinien przede wszystkim kierować się przydatnością pracownika dla zakładu pracy (jego umiejętnościami, doświadczeniem zawodowym, kwalifikacjami potrzebnymi do wykonywania pracy na danym stanowisku, stażem pracy), natomiast kryteria, tj. stan rodzinny, możliwość znalezienia innego zatrudnienia, posiadanie innego źródła utrzymania (np. w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą czy nabyciem prawa do emerytury), może stosować tylko pomocniczo.

Zasada równego traktowania pracowników w zakresie rozwiązywania umów o pracę stanowi ograniczenie swobody pracodawcy przy określaniu świadczeń z tytułu rozwiązania stosunku pracy. Oznacza to, że pracodawca, ustalając wysokość odpraw w związku ze zwolnieniem pracowników, powinien pamiętać, aby nie różnicować wysokości tych odpraw pracownikom, których sytuacja jest podobna. Na przykład sprzeczne z zasadą równego traktowania w zatrudnieniu byłoby postanowienie układu zbiorowego, porozumienia zbiorowego czy regulaminu zwolnień, zgodnie z którym pracownicy zwalniani później otrzymywaliby wyższą odprawę niż pracownicy zwalniani wcześniej. Postanowienie takie jako sprzeczne z zasadą równego traktowania w zatrudnieniu byłoby nieważne (art. 9 § 4 k.p.), ale tylko w zakresie, w jakim gorzej traktuje pracowników zwalnianych wcześniej. W konsekwencji stwierdzenia nieważności takiego postanowienia pracodawca musiałby wypłacić odprawy w wyższej wysokości wszystkim pracownikom, a nie tylko tej grupie, której pierwotnie przyznano wyższe odprawy (wyrok SN z 12 września 2006 r., I PK 87/06, OSNAP 2007/17–18/246).

Z kolei w orzecznictwie uznano, że co do zasady dopuszczalne jest różnicowanie sytuacji zwalnianych pracowników w zakresie prawa do dodatkowych świadczeń w ten sposób, że prawo do dodatkowych świadczeń nabywają tylko ci pracownicy, którzy w oznaczonym terminie zadeklarują chęć rozwiązania umowy o pracę na podstawie porozumienia stron (zwolnienia w ramach tzw. programów dobrowolnych odejść), a nie pracownicy, którzy już po tym terminie występują o rozwiązanie stosunku pracy za porozumieniem stron. Wskazuje się, że w tym przypadku zróżnicowanie sytuacji pracowników w zakresie prawa do dodatkowych świadczeń jest obiektywnie uzasadnione i nie stanowi naruszenia zasady równego traktowania w zatrudnieniu. Zróżnicowanie wynika bowiem z obiektywnych przyczyn, tj. zapewnienie środków na dodatkowe świadczenia dla określonej i znanej mu liczby osób, zmniejszenie kosztów związanych z zatrudnianiem pracowników, z którymi stosunki pracy rozwiązano do ściśle określonej daty, osiągnięcie w oznaczonym czasie zmniejszenia zatrudnienia w sposób bezkonfliktowy (wyrok SN z 4 października 2007 r., I PK 110/07, OSNP 2008/21–22/310).

KSZTAŁTOWANIE WARUNKÓW ZATRUDNIENIA, AWANSU, DOSTĘPU DO SZKOLEŃ

Zakres zakazu dyskryminacji obejmuje również decyzje pracodawcy co do warunków zatrudnienia poszczególnych pracowników. Zgodnie z art. 14 ust. 1 lit. c dyrektywy 2006/54/WE warunki zatrudnienia należy rozumieć szeroko, zaliczając tutaj również warunki zwolnień, a także wynagradzania pracowników (podobnie art. 3 ust. 1 lit. c dyrektywy 2000/78/WE oraz dyrektywy 2000/43/WE).

Do warunków zatrudnienia Europejski Trybunał Sprawiedliwości zaliczył m.in.:

• możliwość skorzystania ze żłobków przyzakładowych,
• możliwość uzyskania kredytu,
• ukształtowanie wymiaru czasu pracy pracownika.

Jako warunki zatrudnienia szeroko rozumiane można wymienić tutaj np.:

• zasady udzielania dni wolnych od pracy (np. odmowa udzielania wolnego pracownikowi innego wyznania niż katolicyzm w dniu, w którym przypada jego święto religijne, może stanowić dyskryminację ze względu na religię),
• zasady udzielania przerw w pracy (np. udzielenie różnej długości przerw na lunch pracownikom pochodzącym z Anglii i pracownikom z Polski, wykonującym podobne obowiązki),
• zasady udziału w wycieczkach integracyjnych (np. wycieczki integracyjne kierowane są tylko do pracowników zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy).

W polskich warunkach sprawy o dyskryminację w zakresie kształtowania warunków zatrudnienia dotyczą przede wszystkim aspektów wynagradzania pracowników, w tym świadczeń przyznawanych pracownikom w związku z rozwiązaniem stosunku pracy.

Jeżeli chodzi o warunki typowania do awansu czy dostępu do szkoleń zawodowych, to podejmując decyzje w tych sprawach, pracodawca powinien unikać odwoływania się, bezpośrednio lub pośrednio, do kryteriów dyskryminacyjnych, chyba że zastosowanie takiego kryterium jest dopuszczalne na podstawie art. 18^3b § 2–4 k.p.

Przykład
Pracodawca, mając do wyboru dwóch pracowników odmiennej płci, posiadających te same kwalifikacje, staż pracy, osiągających w pracy porównywalne wyniki, awansuje kobietę, a nie mężczyznę. Wybór swój uzasadnia potrzebą wyrównania proporcji między liczbą kobiet i mężczyzn na stanowiskach kierowniczych. Działanie takie mieści się w zakresie wyjątku, o którym mowa w art. 18^3b § 3 k.p. i nie stanowi naruszenia zakazu dyskryminacji.

Przy ustalaniu warunków zatrudnienia, awansu czy dostępu do szkoleń zawodowych dopuszczalne jest również stosowanie kryterium stażu pracy (18^3b § 2 pkt 4 k.p.).

Przykład
Pracodawca zatrudnił nowych pracowników. Przez pierwszy rok pracy nowo zatrudnieni pracownicy byli kierowani na liczne szkolenia. Pracowników z dłuższym stażem pracy zatrudnionych na tym samym stanowisku co pracownicy nowo zatrudnieni na takie szkolenia nie wysyłano.

Działanie pracodawcy nie stanowi dyskryminacji, jeśli typowanie do szkoleń uzależnił on wyłącznie od stażu pracy pracowników, z racji mniejszego doświadczenia młodszych stażem zatrudnionych.

Z reguły z dłuższym stażem pracy łączy się większe doświadczenie zawodowe, w związku z tym sytuacja tych dwóch grup pracowników jest różna. Pracownicy z dłuższym stażem mają większe doświadczenie zawodowe, co może mieć wyraz w różnym ukształtowaniu warunków wynagradzania pracowników z krótszym i dłuższym stażem.

Decyzje w sprawie awansu powinny opierać się na obiektywnych kryteriach. Pracodawca, jeżeli dokonuje oceny pracowników i wyników ich pracy, to powinien stosować obiektywne i sprawiedliwe kryteria (art. 94 pkt 9 k.p.). Najlepiej, aby kryteria te były możliwe do zweryfikowania, np. odwołanie się do ilości wykonanej pracy, wyników pracy pracownika, oraz jasno sformułowane. Z perspektywy odparcia ewentualnego zarzutu dyskryminacji istotne jest również udokumentowanie powodów, jakimi pracodawca kierował się, awansując określonego pracownika.

Mówiąc o dostępie do szkoleń, należy podkreślić, że chodzi tu o stworzenie pracownikom równych szans w podnoszeniu kwalifikacji zawodowych (wyjątek w tym zakresie dotyczy pracowników tymczasowych). Dlatego naruszenie zakazu dyskryminacji może polegać nie tylko na wytypowaniu przez pracodawcę określonego pracownika do udziału w szkoleniu (np. do udziału w szkoleniu kieruje tylko pracowników zatrudnionych na czas nieokreślony), ale również na takim ukształtowaniu warunków udziału w szkoleniu, że pracownicy posiadający jedną z cech dyskryminacyjnych mogą uczestniczyć w szkoleniu na mniej korzystnych warunkach (np. zróżnicowanie wysokości dofinansowania do szkolenia w zależności od wymiaru czasu pracy pracowników).

WYŁĄCZENIA OD ZASADY RÓWNEGO TRAKTOWANIA

Katalog wyłączeń od zasady równego traktowania w zatrudnieniu zawiera art. 18^3b § 2–5 k.p. W sytuacjach enumeratywnie wymienionych w tym przepisie zróżnicowanie pracowników ze względu na kryteria dyskryminacji nie będzie stanowiło naruszenia zakazu dyskryminacji. Pracodawca, któremu uda się udowodnić, że zróżnicowanie sytuacji pracowników kwalifikuje się jako z jeden wymienionych w tym katalogu wyjątków, uniknie odpowiedzialności za naruszenie zakazu dyskryminacji. Dowód ten nie jest jednak łatwy. Poza wskazaniem, że dany stan faktyczny podpada pod jedną z sytuacji wskazanych w przepisach, trzeba będzie również wykazać, po pierwsze, że zróżnicowanie sytuacji pracowników było uzasadnione zgodnym z prawem celem (np. potrzeba ochrony zdrowia pracownika), po drugie, że podjęte przez pracodawcę działania były proporcjonalne do osiągnięcia tego celu.

Cecha decydująca o możliwości wykonywania pracy

Pierwsze wyłączenie dotyczy etapu nawiązywania stosunku pracy. Nie jest naruszeniem zasady równego traktowania w zatrudnieniu odmowa zatrudnienia pracownika ze względu na jedną z przyczyn uznanych za dyskryminacyjne (np. płeć, wiek, niepełnosprawność), jeżeli rodzaj pracy lub warunki jej wykonywania powodują, że cecha, która normalnie uznawana jest za dyskryminującą, stanowi rzeczywiste i decydujące wymaganie zawodowe stawiane pracownikom (art. 18^3b § 2 pkt 1 k.p.).

Przykład
Pracodawca – ośrodek pomocy społecznej – w ogłoszeniu o pracę zastrzega, że poszukuje kandydatki na stanowisko opiekunki. Praca miałaby polegać na stałej opiece nad starszymi kobietami, które nie mogą się poruszać o własnych siłach. Opieka ta obejmowałaby przygotowywanie posiłków, sprzątanie pokoju, ale też i czynności związane z toaletą. Z uwagi na intymność niektórych czynności uzasadnione jest skierowanie oferty tylko do kobiet, a nie mężczyzn.

Wątpliwość natomiast budzi stosowanie przez niektóre placówki gastronomiczne (zwłaszcza restauracje) zasady, zgodnie z którą zatrudniają tylko osoby określonej płci, np. tylko kelnerów czy tylko kelnerki. Rodzaj pracy, a także warunki jej wykonywania nie uzasadniają w takim przypadku ograniczenia kręgu kandydatów do osób określonej płci.

Zmiana warunków zatrudnienia

Drugie wyłączenie (art. 18^3b § 2 pkt 2 k.p.) dotyczy możliwości wypowiedzenia pracownikowi warunków zatrudnienia w zakresie wymiaru czasu pracy, jeżeli jest to uzasadnione przyczynami niedotyczącymi pracowników bez powoływania się na inną przyczynę lub przyczyny wymienione w art. 18^3a § 1 k.p.

Wyjątek ten obejmuje sytuacje, gdy pracodawca składa wypowiedzenia zmieniające w zakresie wymiaru czasu pracy z przyczyn niedotyczących pracowników grupie pracowników, których łączy posiadanie wspólnej cechy uznanej za dyskryminacyjną, np. obniża wymiar czasu pracy w związku z restrukturyzacją zakładu pracy pracownikom, którzy osiągnęli wiek emerytalny. Gdyby nie ten wyjątek, opisane w zdaniu poprzednim działanie stanowiłoby dyskryminację pośrednią ze względu na wiek. Trzeba jednak podkreślić, że wskazany wyjątek dotyczy tylko zmiany warunków pracy w zakresie wymiaru czasu pracy (np. z pełnego etatu na 1/2 etatu) oraz że przyczyna uzasadniająca taką zmianę nie dotyczy pracowników (tzn. powodem złożenia wypowiedzenia nie jest wiek pracownika, ale np. przeprowadzane w zakładzie zmiany organizacyjne, techniczne czy trudna sytuacja ekonomiczna pracodawcy). Ponadto pracodawca, dokonując takiego wypowiedzenia, nie może powoływać się na kryterium dyskryminacji. Z uwagi, że chodzi o wypowiedzenie warunków pracy z przyczyn niedotyczących pracowników, warto przypomnieć, że do pracodawców zatrudniających co najmniej 20 pracowników znajdą zastosowanie przepisy ustawy z 13 marca 20003 r. o szczególnych zasadach rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy z przyczyn niedotyczących pracowników (DzU nr 90, poz. 844 ze zm.).

Ochrona rodzicielstwa

Trzeci wyjątek to stosowanie środków, które różnicują sytuację prawną pracownika ze względu na ochronę rodzicielstwa lub niepełnosprawność (art. 18^3b § 2 pkt 3 k.p.). Chodzi tutaj o stosowanie przez pracodawcę przepisów prawa, z których wynika zróżnicowanie pracowników ze względu na ochronę rodzicielstwa, jak również niepełnosprawność.

W wypadku ochrony rodzicielstwa należy wskazać przede wszystkim na przepisy przewidujące:

• szczególną ochronę trwałości stosunku pracy pracownicy w ciąży, pracownika korzystającego z urlopu macierzyńskiego podstawowego czy dodatkowego, urlopu ojcowskiego, urlopu na warunkach urlopu macierzyńskiego, urlopu wychowawczego,
• ograniczenia pracy w porze nocnej i w godzinach nadliczbowych, możliwości delegacji poza stałe miejsce pracy kobiet w ciąży, pracowników wychowujących dziecko do lat 4,
• ograniczenia w zakresie zatrudnienia kobiet w ciąży, pracowników opiekujących się dzieckiem do 4 lat w równoważnych systemach czasu pracy i w systemie przerywanego czasu pracy.

W związku z tym wyjątkiem odmowa zatrudnienia kobiety, kobiety w ciąży albo kobiety karmiącej dziecko piersią nie będzie stanowiła dyskryminacji, gdy chodzi o prace wzbronione kobietom wymienione w rozporządzeniu Rady Ministrów z 10 września 1996 r. w sprawie wykazu prac szczególnie uciążliwych lub szkodliwych dla zdrowia kobiet (DzU nr 114, poz. 545 ze zm.).

Niepełnosprawni

Dozwolone uprzywilejowanie osób niepełnosprawnych uregulowane jest w ustawie z 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (DzU z 2008 r. nr 14, poz. 92 ze zm.). W szczególności trzeba wskazać art. 15 i nast. ww. ustawy.

Czas pracy osoby niepełnosprawnej nie może przekroczyć 8 godzin na dobę i 40 godzin tygodniowo (norma tygodniowa nie jest normą przeciętną) – art. 15 ust. 1 ww. ustawy, z kolei według ust. 2 tego artykułu czas pracy osoby niepełnosprawnej zaliczonej do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności nie może przekroczyć 7 godzin na dobę i 35 godzin tygodniowo. Ponadto osoba niepełnosprawna nie może być zatrudniona w porze nocnej i godzinach nadliczbowych (art. 15 ust. 3 ww. ustawy). Wskazany powyżej wymiar czasu pracy obowiązuje, zgodnie z art. 15 ust. 4, od dnia następnego po przedstawieniu pracodawcy orzeczenia o niepełnosprawności. Artykuł 16 tej ustawy wskazuje enumeratywnie sytuacje, w których art. 15 nie znajdzie zastosowania, np. do osób zatrudnionych przy pilnowaniu.

Należy pamiętać, że stosowanie norm czasu pracy, o których mowa w art. 15, nie może prowadzić do obniżenia wysokości wynagrodzenia zarówno wypłaconego w stałej stawce miesięcznej (art. 18 ust. 1 ustawy o zatrudnianiu osób niepełnosprawnych), jak i według stawki godzinowej (art. 18 ust. 2 ustawy o zatrudnianiu osób niepełnosprawnych). Jak wskazał Sąd Najwyższy, zastosowanie ze względów ochronnych skróconej normy czasu pracy nie może wpływać niekorzystnie na zarobki pracownika. Niepełnosprawność w ogóle, a tym bardziej niepełnosprawność w stopniu znacznym lub umiarkowanym stanowią usprawiedliwione kryterium zróżnicowania czasu pracy, ale nie może różnicować wynagrodzenia za pracę (uchwała z 18 kwietnia 2000 r., III ZP 6/00, OSNAP 2000/20/740).

Inne, szczególne uprawnienia osób niepełnosprawnych to:

• dodatkowy urlop wypoczynkowy (dla osób zaliczonych do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności),
• prawo do zwolnienia od pracy z zachowaniem prawa do wynagrodzenia (art. 20 ustawy o zatrudnianiu osób niepełnosprawnych).

Staż pracy – kryterium różnicujące

Czwarte wyłączenie (art. 18^3b § 2 pkt 4 k.p.) dotyczy możliwości zastosowania kryterium stażu pracy przy ustalaniu warunków zatrudnienia i zwalniania pracowników, zasad wynagradzania i awansowania oraz dostępu do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych. Gdyby nie to wyłączenie, zastosowanie stażu pracy prowadziłoby do dyskryminacji pośredniej ze względu na wiek.

„Akcje pozytywne”

Piąte wyłączenie odnosi się do działań określanych w prawie wspólnotowym jako „akcje pozytywne” mających na celu uprzywilejowanie osób należących do grupy dotychczas dyskryminowanej. Nie stanowią naruszenia zasady równego traktowania w zatrudnienia działania podejmowane przez określony czas, zmierzające do wyrównania szans wszystkich czy znacznej liczby pracowników wyróżnionych z jednej lub kilku przyczyn uznanych za dyskryminacyjne, przez zmniejszenie na korzyści tych pracowników faktycznych nierówności (art. 18^3b § 3 k.p.).

Przykłady
W wyniku porównania płac kobiet i mężczyzn w danym zakładzie pracy okazało się, że kobiety wykonujące jednakowe prace lub prace o jednakowej wartości co mężczyźni zarabiają mniej. W celu wyrównania zauważonych nierówności w układzie zbiorowym pracy zostaje wprowadzone postanowienie, zgodnie z którym w ciągu kolejnych 5 lat zaplanowano częstsze podwyżki dla pracownic. Celem tych regulacji jest stopniowe wyrównanie poziomu płac kobiet i mężczyzn.

***

W zakładzie pracy występuje znaczna dysproporcja między liczbą pracownic i pracowników. W związku z tym pracodawca przyjmuje politykę, zgodnie z którą w czasie rekrutacji nowych pracowników będzie preferował kandydatów płci żeńskiej. Taka polityka nie będzie stanowić dyskryminacji ze względu na płeć tylko wtedy, gdy, mając do wyboru dwóch kandydatów płci przeciwnej o takich samych kwalifikacjach i doświadczeniu zawodowym, pracodawca wybierze kobietę.

Wyznanie

Szósty wyjątek (art. 18^3b § 4 k.p.) stanowi zastosowanie kryterium religii, wyznania. Zróżnicowanie sytuacji pracowników (kandydatów na pracowników) ze względu na religię, wyznanie jest dopuszczalne, jeśli spełnione są łącznie 2 warunki:

• pracodawcą jest kościół, inny związek wyznaniowy, organizacja religijna,
• wyznanie lub religia pracownika stanowi istotne, uzasadnione i usprawiedliwione wymaganie zawodowe.

W związku z tym wyłączenie to obejmuje tylko te prace, których wykonanie wiąże się z aktywnością o charakterze religijnym, np. nauczyciel w szkole katolickiej, w której rozpoczęcie każdej lekcji poprzedzone jest wspólną modlitwą albo też wynika z okoliczności, w jakich prace te mają być wykonywane.

Nie obejmuje ono natomiast prac o charakterze świeckim wykonywanych na rzecz kościoła czy związków religijnych, np. księgowy.

ZASADA RÓWNEGO TRAKTOWANIA W ZAKRESIE WYNAGRODZEŃ

Pracownicy mają prawo do jednakowego wynagrodzenia za jednakową pracę lub pracę o jednakowej wartości (art. 18^3c § 1 k.p.). Zakres zastosowania tej zasady zależy od określenia pojęcia: wynagrodzenie oraz praca jednakowa oraz praca o jednakowej wartości.

Wynagrodzenie obejmuje wszystkie składniki wynagrodzenia, bez względu na ich nazwę i charakter, a także inne świadczenia związane z pracą, przyznane pracownikom w formie pieniężnej lub w innej formie (art. 18^3c § 2 k.p.). Za szeroką wykładnią terminu wynagrodzenie przemawia również wspólnotowa definicja wynagrodzenia za pracę wykonaną na podstawie art. 141 Traktatu ustanawiającego Europejską Wspólnotę Gospodarczą (obecnie art. 157 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej). W związku z tym zasada równego traktowania w zakresie wynagrodzenia odnosi się do zasad przyznawania oraz określania wysokości wszelkich świadczeń, które pracownik nabywa w związku z zatrudnieniem.

Przykładowo, oprócz wynagrodzenia wypłacanego odpowiednio do ilości i jakości wykonanej pracy, można wskazać na takie świadczenia, jak odszkodowania wypłacane w związku z rozwiązaniem stosunku pracy z przyczyn niedotyczących pracowników, nagrody roczne, jubileuszowe, dofinansowanie do szkoleń, oddanie do dyspozycji pracownika samochodu, telefonu służbowego, refundowanie kosztów przejazdów do pracy środkami transportu publicznego, finansowanie posiłków, wykupienie pakietów opieki zdrowotnej, usług rekreacyjno-sportowych (karnety na basen, siłownię).

Prace jednakowe – to prace takie same pod względem rodzaju, czyli prace wykonywane na takich samych stanowiskach z takim samym zakresem obowiązków.

Za prace o jednakowej wartości uznaje się pracę rodzajowo różne, lecz jednocześnie podobne, ponieważ wymagają od pracowników porównywalnych kwalifikacji zawodowych (potwierdzonych dokumentami przewidzianymi w odrębnych przepisach lub praktyką i doświadczeniem zawodowym), odpowiedzialności i wysiłku.

Trzeba podkreślić, że mówiąc o jednakowych pracach czy pracach o jednakowej wartość, ale rożnych rodzajowo nie chodzi wyłącznie o prace wymagające identycznych kwalifikacji, odpowiedzialności czy wysiłku. Wystarczy, aby prace te wymagały porównywalnych kwalifikacji, odpowiedzialności oraz wysiłku. Mogą więc w tym zakresie występować pewne różnice, niemające jednak zasadniczego znaczenia (wyrok SN z 22 lutego 2007 r., I PK 242/06, OSNP 2008/7–8/98). Oceny, czy dane prace są porównywalne, dokonuje pracodawca, a w przypadku ewentualnego sporu z pracownikiem ocenę tę zweryfikuje sąd. Istotne jest więc, aby pracodawca, określając kategorię zaszeregowania, kierował się jasnymi, obiektywnymi i sprawdzalnymi kryteriami.

Podsumowując, zasada równego traktowania w zakresie wynagradzania dotyczy pracowników wykonujących prace jednakowe lub o jednakowej wartości, a w związku z tym dopuszczalne jest zróżnicowanie wynagrodzenia pracowników wykonujących różne prace lub prace o różnej wartości. Jednym ze sposobów obrony pracodawcy przed zarzutem nierównego wynagradzania pracowników jest więc wykazanie, że prace wykonywane przez pracowników nie są jednakowe lub nie są jednakowej wartości.

Dopuszczalne kryteria różnicowania wynagrodzeń pracowników wskazuje przykładowo art. 78 § 1 k.p. i są:

• rodzaj wykonywanej pracy,
• kwalifikacje wymagane przy wykonywaniu określonej pracy,
• ilość świadczonej pracy,
• jakość świadczonej pracy.

Poza wskazanymi powyżej kryteriami zróżnicowanie wynagrodzeń pracowników może uzasadnić staż pracy i związane z nim doświadczenia zawodowe (co do zasady). Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na orzecznictwo ETS. Otóż, przy ocenie, czy staż pracy jest kryterium uzasadniającym zróżnicowanie sytuacji pracowników, należy uwzględnić związek między rodzajem pracy a stażem pracy. W większości przypadków staż pracy i wynikające z niego większe doświadczenie zawodowe wpływa na jakość i efektywność wykonywanej pracy. W takiej sytuacji zróżnicowanie sytuacji pracowników w zakresie wynagradzania w zależności od posiadanego przez nich stażu pracy jest dopuszczalne. Natomiast w przypadku prac, do których wykonywania doświadczenie zawodowe nie jest konieczne, zróżnicowanie sytuacji pracowników w zakresie wynagrodzenia ze względu na staż pracy nie będzie uzasadnione. Jeżeli więc pracodawca różnicuje wysokość wynagrodzeń według stażu pracy pracowników, to w ewentualnym sporze, aby odeprzeć zarzut nierównego traktowania w zakresie wynagradzania, może zostać zmuszony do wykazania związku między stażem pracy, a dokładniej – zdobytym w związku z długością zatrudnienia doświadczeniem zawodowym, a wykonywaną pracą.

Jeżeli pracodawca stosuje kryterium stażu pracy, to należałoby określić, czy chodzi o staż pracy w danym zakładzie pracy czy może o ogólny staż pracy w danym zawodzie czy branży. Jeżeli uzasadnieniem dla zróżnicowania wynagrodzeń pracowników jest związane ze stażem pracy doświadczenie zawodowe, to celowe byłoby określenie stażu pracy jako ogólnego okresu wykonywania danego rodzaju pracy. Uzasadnione byłoby więc uwzględnienie przy określaniu wynagrodzenia nowo zatrudnionego pracownika doświadczenia zawodowego zdobytego w tej samej czy podobnej pracy u innego pracodawcy. W takim przypadku staż pracy u poprzednich pracodawców, obiektywnie rzecz biorąc, ma wpływ na jakość i efektywność wykonywania pracy u nowego pracodawcy.

W wyroku z 10 października 2007 r. (II PK 38/07, OSNP 208/21–22/313) Sąd Najwyższy wskazał, że zróżnicowanie pracowników w określaniu warunków nabycia prawa do nagrody jubileuszowej polegające na zaliczeniu okresów zatrudniania w tej samej lub podobnej branży w uspołecznionych zakładach pracy oraz w prywatnych zakładach pracy, które zostały upaństwowione lub uspołecznione, nie jest obiektywnie uzasadnione i stanowi naruszenie zakazu dyskryminacji w zakresie prawa do wynagradzania. Zasada równego traktowania w zakresie wynagradzania nie zostałaby naruszana, gdyby przy przyznawaniu prawa do nagrody jubileuszowej uwzględniono zarówno okresy tej samej lub podobnej pracy w uspołecznionych, jak i prywatnych zakładach pracy. Należy zauważyć, że w przypadku nagród jubileuszowych u pracodawców publicznych stosuje się zawsze zasadę zaliczania wszystkich zakończonych okresów zatrudnienia – niezależnie od formy prawnej i statusu pracodawcy.

Określenie stażu pracy jako kryterium różnicowania wynagrodzeń pracowników możliwe jest przez odniesienie do miesięcznych czy rocznych okresów pracy, ale również do liczby przepracowanych godzin pracy. Konsekwencją godzinowego liczenia stażu pracy będzie zróżnicowanie sytuacji pracowników zatrudnionych w pełnym wymiarze czasu pracy i tych w niepełnym wymiarze czasu pracy. Zróżnicowanie takie będzie uzasadnione, jeśli pracodawca jest w stanie wykazać związek między liczbą przepracowanych godzin pracy a charakterem wykonywanej pracy, tzn. przepracowanie określonej liczby godzin przekłada się na wzrost wyników pracy czy jakość wykonywanej pracy.

Warto również zwrócić uwagę na możliwość innego ukształtowania warunków wynagradzania pracownika, któremu pracodawca wypowiedział umowę o pracę, w stosunku do pracowników dalej zatrudnionych w zakładzie pracy (wyrok SN z 24 stycznia 2002 r., I PKN 16/01, OSNP 2004/3/44).

Przykład
Członkowie zarządu byli zatrudnieni przez spółkę na podstawie umów o pracę. W związku z odwołaniem ich z pełnionej funkcji jednemu z odwołanych członków zarządu spółka wypowiedziała umowę o pracę (z zachowaniem 6-miesięcznego okresu wypowiedzenia). Jako przyczynę wskazała likwidację stanowiska pracy. W okresie wypowiedzenia odwołany członek zarządu został zwolniony z obowiązku świadczenia pracy. Pozostałym odwołanym członkom zarządu spółka nie wypowiedziała umów o pracę, zmieniła natomiast dotychczasowe warunki zatrudnienia, podwyższając wysokość wynagrodzenia. Pracownik, któremu wypowiedziano umowę, twierdził, że w okresie wypowiedzenia powinien otrzymać wynagrodzenie w tej samej wysokości co pozostali odwołani członkowie zarządu.

W sytuacji opisanej wyżej żądanie pracownika nie jest uzasadnione. Spółka ma prawo inaczej ukształtować warunki wynagrodzenia pracowników, którym wypowiedziała umowę, oraz pracowników, których dalej zamierza zatrudniać. W okresie wypowiedzenia pracownik nie wykonywał żadnych obowiązków na rzecz spółki, a pozostali odwołani członkowie zarządu nadal świadczyli pracę. W związku z tym sytuacja tych pracowników nie jest porównywalna, a więc brak podstaw do zastosowania zasady równego traktowania w zakresie wynagradzania.

Trzeba jednak pamiętać, że naruszeniem zasady równego traktowania będzie pominięcie byłego pracownika przy przyznawaniu świadczeń za okres, w którym był zatrudniony (wyrok SN z 23 października 1996 r., I PRN 94/96, OSP 1997/10/507–509). W wyroku tym sąd wskazał m.in., że w przypadku przyznania pracownikom podwyżek wynagrodzenia za pracę za okres wsteczny podwyżki te obejmują wszystkich pracowników, którzy w tym okresie wykonywali pracę i nieważne jest pozbawienie takich podwyżek osób, których stosunek pracy został już rozwiązany.

Naruszeniem zasady równego traktowania w zatrudnieniu nie jest również zróżnicowanie sytuacji pracowników ze względu na to, czy należą do grupy pracowników przejmowanych przez nowego pracodawcę czy nie. Pracodawca może, nie naruszając zasady równego traktowania, przyznać dodatkowe świadczenia tym pracownikom, którzy w związku ze zmianami organizacyjnymi i przejęciem zakładu pracy przez innego pracodawcę tracą pracę, a nie przyznać takich świadczeń pracownikom, którzy sami rezygnują z pracy, mimo że zagwarantowano im dalszą pracę w przejmowanym zakładzie pracy (wyrok SN z 28 maja 2008 r., I PK 259/07, OSNP 2009/19–20/256).

SKUTKI NARUSZENIA ZAKAZU DYSKRYMINACJI

Naruszenie zakazu dyskryminacji naraża pracodawcę na rozmaite sankcje. Pierwszą z nich jest odpowiedzialność odszkodowawcza wobec dyskryminowanego pracownika.

Odszkodowanie

Osoba, wobec której pracodawca naruszył zasadę równego traktowania w zatrudnieniu, ma prawo do odszkodowania w wysokości nie niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę (art. 18^3d k.p.). Kwota minimalnego odszkodowania wynosi w 2010 r. – 1317 zł. Z przepisu tego wynika, że z żądaniem wypłaty odszkodowania może wystąpić zarówno dyskryminowany pracownik, jak i osoba, której odmówiono zatrudnienia ze względu na kryteria dyskryminacyjne.

W wypadku zasądzenia od pracodawcy odszkodowania na podstawie art. 18^3d k.p. przyznanie go w minimalnej wysokości nie zależy od wykazania przez pracownika, że w związku z naruszeniem zasady równego traktowania w zatrudnieniu poniósł on szkodę.

Przykład
Spółka poszukuje kandydatki na stanowisko asystentki dyrektora. W ogłoszeniu o pracę zastrzegła, że chodzi o stanowisko asystentki dyrektora. Do spółki zgłosił się Krystian P., twierdząc, że ma odpowiednie kwalifikacje do wykonywania pracy na stanowisku asystenta dyrektora.

Przedstawiciel działu HR oznajmił panu Krystianowi, że spółka poszukuje kandydatki. Krystian P. wystąpił z powództwem o zasądzenie odszkodowania z powodu odmowy zatrudnienia ze względu płeć. Nie był w stanie jednak wykazać, że w związku z odmową zatrudnienia poniósł szkodę. Sąd zasądził mu odszkodowanie w minimalnej wysokości.

Warto wspomnieć, że Krystian P. nie ma roszczenia o nawiązanie stosunku pracy.

Obecnie przepisy prawa pracy nie wskazują górnej granicy odszkodowania z tytułu naruszenia zakazu dyskryminacji. W związku z tym wysokość zasądzonego odszkodowanie będzie zależała od okoliczności konkretnej sprawy. Z art. 18^3d k.p. nie wynika, czym powinien kierować się sąd, określając wysokość odszkodowania powyżej minimalnej kwoty. Pomocne są tutaj regulacje dyrektyw wspólnotowych, zgodnie z którymi sankcje za naruszenie zasady równego traktowania w zatrudnieniu powinny być skuteczne, proporcjonalne i dolegliwe (art. 17 dyrektywy 2000/43/WE), powinny gwarantować faktyczne i skuteczne zadośćuczynienie lub odszkodowanie z tytułu krzywdy lub szkody doznanej przez osobę (art. 18 dyrektywy 2006/54/WE). Wysokość zasądzonego odszkodowania powinna być więc proporcjonalna do wysokości poniesionej szkody, uwzględniać rodzaj, intensywność oraz skutki stwierdzonych praktyk dyskryminacyjnych.

Przykład
Pracownica była molestowana seksualnie przez swojego przełożonego. Informowała o tym fakcie pracodawcę, ale ten nie podjął żadnych działań. W związku z molestowaniem u pracownicy wystąpiły objawy nerwicy. Z powodu pogłębiającej się choroby pracownica poszła na zwolnienie chorobowe i podjęła kosztowne leczenie. Pracownica wystąpiła następnie do pracodawcy o wypłatę odszkodowania z tytułu naruszenia zakazu dyskryminacji.

W przypadku ustalenia, że doszło do naruszenia zakazu dyskryminacji, wysokość odszkodowania powinna uwzględniać skutki praktyk dyskryminacyjnych – a więc pokryć co najmniej szkodę w postaci kosztów podjętego leczenia oraz różnicę między wynagrodzeniem/zasiłkiem, jakie wypłacono pracownicy w okresie tego zwolnienia, a wynagrodzeniem, jakie dostałaby, gdyby nie pozostawała na zwolnieniu chorobowym.

Jeżeli chodzi o termin przedawnienia roszczeń dochodzonych na podstawie art. 18^3d k.p., to zgodnie z art. 291 § 1 k.p. roszczenie to przedawnia się z upływem 3 lat od dnia, w którym stało się wymagalne.

Odszkodowanie, o którym mowa w art. 18^3d k.p., przysługuje pracownikowi niezależnie od odszkodowania, do jakiego ma prawo z tytułu niezgodnego prawem rozwiązania stosunku pracy. Jeżeli przyczyną rozwiązania stosunku pracy z pracownikiem było posiadanie przez niego cechy uznanej za dyskryminującą, to rozwiązanie takie jest niezgodne z prawem, a pracownikowi przysługują, w zależności od trybu rozwiązania umowy o pracę, roszczenia, o których mowa w art. 45 k.p. albo art. 56 k.p.

Uchylenie dyskryminujących przepisów

Postanowienia układów zbiorowych pracy i innych opartych na ustawie porozumień zbiorowych, regulaminów, statutów określających prawa i obowiązki stron stosunku pracy, naruszające zasadę równego traktowania w zatrudnieniu, nie obowiązują (art. 9 § 4 k.p.). Oznacza to, że na podstawie art. 9 § 4 k.p. pracownik traktowany gorzej może domagać się uprawnień, jakie na podstawie wewnątrzzakładowych aktów prawa pracy przysługują pracownikom traktowanym od niego lepiej. Zastosowanie art. 9 § 4 k.p. nie prowadzi natomiast do pozbawiania uprawnień pracowników traktowanych dotychczas w sposób korzystniejszy (wyrok SN z 12 września 2006 r., I PK 89/06). W praktyce więc zastosowanie art. 9 § 4 k.p. prowadzi do wyrównania „ku górze” sytuacji pracowników dyskryminowanych z sytuacją pracowników, który dotychczas byli względem nich traktowani lepiej.

Przykład
W porozumieniu zbiorowym regulującym zasady przeprowadzenia zwolnień grupowych wprowadzono postanowienie różnicujące wysokość dodatkowych odpraw przyznawanych zwalnianym pracownikom (tzn. wyższe odprawy przyznano członkom związku zawodowego, który negocjował postanowienia porozumienia z pracodawcą). Postanowienie takie jest niezgodne z zasadą równego traktowania w zatrudnieniu, a więc nie obowiązuje. Zwalniani pracownicy nienależący do związku zawodowego mają prawo do dodatkowej odprawy w takiej samej wysokości jak pracownicy zwalniani należący do związku zawodowego.

Nieważność postanowień umownych

Postanowienia umów o pracę i innych aktów, na podstawie których powstaje stosunek pracy, naruszające zasadę równego tratowania w zatrudnieniu, są nieważne. W miejsce takich postanowień stosuje się odpowiednie przepisy prawa pracy, a w razie ich braku – postanowienia te należy zastąpić odpowiednimi postanowieniami niemającymi charakteru dyskryminującego (art. 18 § 3 k.p.).

Oznacza to, że pracownik może dochodzić ukształtowania przez sąd treści jego stosunku pracy, jeżeli jego warunki zatrudnienia były gorsze w stosunku do pracowników wykonujących porównywalną do niego pracę. Należy podkreślić, że sąd może ukształtować treść stosunku pracy tylko na przyszłość (wyrok SN z 22 lutego 2007 r., I PK 242/06, OSNP 2008/7–8/98). Jeżeli pracownik chce dochodzić wyrównania wynagrodzenia wypłaconego mu w przeszłości z naruszeniem zasady równego traktowania w zatrudnieniu, to powinien wnieść roszczenie na podstawie art. 18^3d k.p. o odszkodowanie w wysokości różnicy między wynagrodzeniem rzeczywiście otrzymanym a wynagrodzeniem, jakie powinien otrzymywać.

Przykład
Ewa B. była zatrudniona na stanowisku księgowej z wynagrodzeniem w wysokości 3000 zł brutto. Pracodawca zatrudnił do działu księgowości dwie nowe osoby, bez doświadczenia i kwalifikacji. Pani Ewa jako doświadczony pracownik miała przyuczyć je do pracy. Sporządzając dokumentację ubezpieczeniową i podatkową pracowników, odkryła, że nowo przyjęci pracownicy otrzymują wynagrodzenie o 1000 zł wyższe niż ona.

W takim wypadku Ewa A. może wystąpić do sądu z powództwem o stwierdzenie nieważności postanowień jej umowy o pracę na podstawie art. 18 § 3 k.p. oraz odszkodowanie na podstawie art. 18^3d k.p.

Jeżeli pracodawca nie udowodni, że zróżnicowanie wysokości wynagrodzenia pani Ewy i nowo przyjętych pracowników było obiektywnie uzasadnione (np. ponieważ nowo zatrudnieni pracownicy mieli dodatkowe kwalifikacje istotne do wykonywania pracy albo wykonywali dodatkowe obowiązki), to sąd prawdopodobnie uwzględni powództwo pracownicy.

Rozwiązanie umowy bez wypowiedzenia przez pracownika

Obowiązkiem pracodawcy jest równe traktowanie pracowników jednakowo wykonujących takie same obowiązki (art. 11² k.p.), przestrzeganie zakazu dyskryminacji (art. 11³ k.p.), szanowanie godności oraz innych dóbr osobistych pracownika (11¹ k.p.). Wskazanie na powyższe przepisy uzasadnia postawienie pracodawcy zarzutu naruszenia jego podstawowych obowiązków, gdy dyskryminuje, molestuje czy molestuje seksualnie pracownika. Jeżeli takie naruszenie jest ciężkie, to dyskryminowany pracownik może rozwiązać umowę o pracę bez wypowiedzenia na podstawie art. 55¹ § 1 k.p. W takim przypadku przysługuje mu odszkodowanie w wysokości wynagrodzenia za okres wypowiedzenia, a jeżeli rozwiązał umowę zawartą na czas określony lub na czas wykonywania określonej pracy – w wysokości wynagrodzenia za okres 2 tygodni. Pracownik może dochodzić tego odszkodowania niezależnie od odszkodowania z tytułu naruszenia zasady równego traktowania w zatrudnienia, o którym mowa w art. 18^3d k.p.

Ponadto, pracownik może rozwiązać umowę o pracę bez wypowiedzenia na podstawie art. 55¹ § 1 k.p. także w sytuacji, gdy to nie pracodawca bezpośrednio, ale inne osoby go dyskryminują (np. współpracownicy, w szczególności przełożeni). Na pracodawcy spoczywa bowiem obowiązek przeciwdziałania dyskryminacji (art. 94 pkt 2b k.p.). Jeżeli więc pracodawca mimo poinformowania go o naruszenie zakazu dyskryminacji w zatrudnieniu przez inne osoby nie reaguje, to takie zachowanie może uzasadniać rozwiązanie przez pracownika stosunku pracy bez wypowiedzenia.

Odpowiedzialność karna

W tym miejscu warto wskazać na kilka przepisów. Karze grzywny nie niższej niż 3000 zł podlega osoba, która odmówi zatrudnienia ze względu na płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, pochodzenie etniczne, wyznanie lub orientację seksualną (art. 123 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy). Tej samej karze, zgodnie z art. 121 ust. 3 ww. ustawy, podlega ten, kto, prowadząc agencję zatrudnienia, nie przestrzega zasady zakazu dyskryminacji ze względu na płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, pochodzenie etniczne, narodowość, orientację seksualną, przekonania polityczne i wyznanie lub ze względu na przynależność związkową.

Grzywnie albo karze ograniczenia wolności podlega osoba, która w związku zajmowanym stanowiskiem lub pełnioną funkcją dyskryminuje pracownika z powodu przynależności do związku zawodowego, pozostawania poza związkiem zawodowych lub wykonywania funkcji związkowej (art. 35 ust. 1 pkt 3 ustawy o związkach zawodowych).

Znamiona przestępstwa może wypełniać molestowanie seksualne podwładnego. Osoba, która, nadużywając stosunku zależności, doprowadza inną osobę do obcowania płciowego lub do poddania się innej czynności seksualnej albo do wykonania takiej czynności, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3 (art. 199 § 1 k.k.).

Ciężar dowodu w sprawach o dyskryminację

Według zasady ogólnej ciężar udowodnienia określonych faktów spoczywa na tej osobie, która z tych faktów wywodzi skutki prawne (art. 6 k.c. w zw. z art. 300 k.p.). Zastosowanie tej reguły w sprawach o dyskryminację w zatrudnieniu w praktyce uniemożliwiałoby dochodzenie odszkodowania przez dyskryminowanego pracownika.

Weźmy na przykład etap rekrutacji. Osoba, której odmówiono zatrudnienia, nie ma żadnych informacji o innych kandydatach, w tym o kandydacie, który został wybrany. Zarzut dyskryminacji mogłaby co najwyżej oprzeć na treści ogłoszenia o pracy, jeżeli takie zawierało odesłanie do kryteriów dyskryminacyjnych. Osobie dyskryminowanej trudno jest udowodnić dyskryminację, dlatego też w prawie wspólnotowym przyjęto szczególne zasady rozłożenia ciężaru dowodu w sprawach o dyskryminację.

Zgodnie z art. 19 ust. 1 dyrektywy 2005/54/WE (odpowiednio też art. 10 ust. 1 dyrektywy 2000/78/WE oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 2000/43/WE), jeżeli osoba, która uznaje się za poszkodowaną z powodu naruszenia zasady równego traktowania w zatrudnieniu, uprawdopodobni okoliczności, z których można domniemywać istnienie dyskryminacji bezpośredniej lub pośredniej, udowodnienie, że nie nastąpiło naruszenie zasady równego traktowania w zatrudnieniu, należy do pozwanego (tj. pracodawcy).

Takiej konstrukcji „przerzucenia” ciężaru dowodu na pracodawcę nie można wprost wyczytać z przepisów Kodeksu pracy. Jako podstawę do obciążenia pracodawcy dowodem, że do dyskryminacji nie doszło, wskazuje się art. 18^3b § 1 k.p. in fine. Z przepisu tego jednak nie wynika, że „przerzucenie” ciężaru dowodu w sprawach o dyskryminację na pracodawcę nastąpi dopiero wtedy, gdy pracownik/kandydat na pracownika uprawdopodobni okoliczności, z których można domniemywać dyskryminację. Normy powyższe należy jednak stosować w zgodzie z postanowieniami dyrektyw wspólnotowych.

W związku z tym ciężar dowodu w sprawach o dyskryminację przedstawia się następująco:

• powód (tj. pracownik albo kandydat na pracownika, któremu odmówiono zatrudnienia) zarzuca pracodawcy dyskryminację,
• powód wskazuje okoliczności, które uprawdopodobniają, że doszło do nierównego traktowania ze względu na kryterium uznane za dyskryminacyjne,
• pracodawca może obalić powyższe domniemanie dyskryminacji na kilka sposobów:
  – wykazać, że sytuacja powoda oraz osoby, z którą się porównuje, jest różna (np. posiadają one inne kwalifikacje konieczne do wykonywania pracy czy odmienny jest zakres ich obowiązków) – nie dotyczy to jednak spraw o molestowanie czy molestowanie seksualne,
  – udowodnić, że przyczyną różnego traktowania pracowników/kandydatów na pracowników były obiektywne powody,
  – udowodnić, że zróżnicowanie sytuacji pracowników/kandydatów na pracowników mieści się w katalogu wyłączeń wskazanych w art. 18^3b § 2–4 k.p.

W praktyce pracownicy (kandydaci na pracowników) ograniczają się do postawienia pracodawcy zarzutu dyskryminacji. Jeżeli nie wskażą oni okoliczności, na których zarzut taki opierają, to ciężar dowodu, że do dyskryminacji nie doszło, nie przechodzi na pozwanego pracodawcę. Ciężar dowodu spoczywa na pracodawcy dopiero wówczas, gdy pracownik (kandydat na pracownika) wskaże okoliczności uprawdopodobniające zarzut dyskryminacji, w tym przyczynę, ze względu na którą uważa, że był dyskryminowany.

JAK PRZECIWDZIAŁAĆ DYSKRYMINACJI W ZATRUDNIENIU

Pracodawca ma obowiązek przeciwdziałania dyskryminacji w zatrudnieniu (art. 94 pkt 2b k.p.). Naruszenie tego obowiązku może skutkować pociągnięciem pracodawcy do odpowiedzialności odszkodowawczej oraz rozwiązaniem przez dyskryminowanego pracownika stosunku pracy z powodu ciężkiego naruszenia obowiązków przez pracodawcę na podstawie art. 55 § 1¹ k.p. (z czym również wiąże się obowiązek wypłaty odszkodowania, o którym mowa w art. 55 § 1¹ k.p.).

Wypełnienie tego obowiązku sprowadza się do:

• podjęcia działań o charakterze prewencyjnym (przede wszystkim uświadomienie pracownikom, jakie działania stanowią dyskryminację oraz poinformowanie, że wszelka dyskryminacja kwalifikowana będzie jako naruszenie obowiązków pracowniczych); warto tutaj zwrócić uwagę pracodawcy na obowiązek wynikający z art. 94¹ k.p. (pracodawca udostępnia pracownikom tekst przepisów dotyczących równego traktowania w zatrudnieniu w formie pisemnej informacji rozpowszechnionej na terenie zakładu pracy lub zapewnia dostęp do tych przepisów w inny sposób przyjęty u danego pracodawcy),
• reagowania na wszelkie stwierdzone przypadki dyskryminacji (ustalenie okoliczności dyskryminacji, wyciągnięcie konsekwencji służbowych wobec sprawców do zwolnienia z pracy włącznie itp.),
• usuwania skutków dyskryminacji w zatrudnieniu.

W celu wypełnienia obowiązku przeciwdziałania dyskryminacji w zatrudnieniu warto rozważyć wprowadzenie w zakładzie pracy polityki antydyskryminacyjnej. Z racji, że zakaz dyskryminacji dotyczy organizacji pracy, pracodawcy zobowiązani są do zawarcia jej w regulaminie pracy zasady przeciwdziałania dyskryminacji.

Przykładowy tekst dotyczący polityki antydyskryminacyjnej znajduje się w Aneksie.

ZAKAZ DYSKRYMINACJI TELEPRACOWNIKA

Telepracownik nie może być traktowany mniej korzystnie w zakresie nawiązania i rozwiązania stosunku pracy, warunków zatrudnienia, awansowania oraz dostępu do szkoleń w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych niż inni pracownicy zatrudnieni przy takiej samej lub podobnej pracy, uwzględniając odrębności związane z warunkami wykonywania pracy (art. 67¹⁵ § 1 k.p.). Z kolei § 2 tego artykułu mówi, że pracownik nie może być w jakikolwiek sposób dyskryminowany z powodu podjęcia pracy w formie telepracy, jak również odmowy podjęcia takiej pracy.

Z przepisu tego wynika, że:

• uregulowanie w sposób szczególny zasady niedyskryminacji w stosunku do telepracownika nie oznacza, że nie stosuje się do takiego pracownika omówionych wcześniej regulacji, tj. art. 18^3a–18^3e k.p.,
• dopuszczalne jest zróżnicowanie sytuacji telepracownika w stosunku do innego pracownika, który nie świadczy telepracy, jeżeli przyczyną różnego traktowania są odrębności związane z wykonywaniem pracy w formie telepracy.

Przypomnijmy, że telepraca, zgodnie z art. 67⁵ § 1–2 k.p., to praca wykonywana regularnie (nie znaczny, że tylko) poza zakładem pracy, z wykorzystaniem środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, której wyniki telepracownik przekazuje pracodawcy w szczególności za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej. W związku z tym odrębność sytuacji telepracownika od pracowników pozostałych polega m.in. na wykonywaniu pracy w miejscu, w którym pracodawca nie ma możliwości bezpośredniej kontroli pracy pracownika, na korzystaniu w pracy ze sprzętu umożliwiającego komunikację elektroniczną. W związku z tym nie stanowi dyskryminacji dostarczenie telepracownikowi sprzętu niezbędnego do wykonywania telepracy oraz pokrycie przez pracodawcę kosztów związanych z instalacją, serwisem czy eksploatacją sprzętu. Odpowiednio również nie będzie naruszeniem zakazu dyskryminacji wypłacenie telepracownikowi ekwiwalentu pieniężnego z tytułu wykorzystywania własnego sprzętu, ekwiwalentu, do którego nie mają prawa inni pracownicy. Strony mogą umówić się, że telepracownik będzie korzystał przy wykonywaniu telepracy z własnego sprzęty w zamian za wypłatę ekwiwalentu pieniężnego w odpowiedniej wysokości (art. 67¹¹ § 2 pkt 1 k.p.). Wypłacenie ekwiwalentu za użycie prywatnego sprzętu wiąże się więc z specyfiką telepracy.

Jako przykłady naruszenia zakazu dyskryminacji telepracownika wskazuje się sytuację, w której z telepracownikami zawierane są umowy na czas określony, podczas gdy nie-telepracownicy zatrudniani są na podstawie umów na czas nieokreślony. Praktyka taka, jeżeli nie byłaby uzasadniona obiektywnymi przyczynami związanymi z pracą wykonywaną przez telepracowników, może prowadzić do dyskryminacji telepracowników. Przykładem nierównego traktowaniem w zakresie warunków wynagradzania byłoby przyznanie telepracownikom niższego wynagrodzenia w stosunku do pracowników „zwykłych” wykonujących jednakową pracę lub pracę o jednakowej wartości, uzasadniając to tym, że telepracownik nie musi ponosić kosztów dojazdu do pracy.

Warto zauważyć, że nieuzasadnione zróżnicowanie sytuacji telepracowników i pozostałych pracowników może prowadzić do dyskryminacji pośredniej ze względu na płeć lub wiek. Telepraca jest bowiem preferowana przez kobiety, ponieważ umożliwia godzenie obowiązków rodzinnych z zawodowymi. Ponadto pracę w tej formie z reguły podejmują młodsi pracownicy, ponieważ wymaga ona porozumiewania się za pomocą środków komunikacji elektronicznej.

ZAKAZ DYSKRYMINACJI PRACOWNIKA TYMCZASOWEGO

Odrębnego omówienia wymaga zasada niedyskryminacji w zatrudnieniu pracownika tymczasowego. Specyfika sytuacji pracownika tymczasowego polega na tym, że jest on pracownikiem agencji pracy tymczasowej, ale wykonuje pracę wyłączenie na rzecz pracodawcy–użytkownika. W związku z tym w relacjach agencja pracy tymczasowej a pracownik tymczasowy stosuje się omówione w tym opracowaniu kodeksowe przepisy antydyskryminacyjne.

Agencja zatrudnienia (a więc i agencja pracy tymczasowej) nie może dyskryminować ze względu na płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, pochodzenie etniczne, narodowość, orientację seksualną, przekonania polityczne i wyznanie ani ze względu na przynależność związkową osób, dla których poszukuje zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej (art. 19c ustawy o promocji zatrudnienia). Osoba prowadząca agencję zatrudnienia, która nie przestrzega zasady zakazu dyskryminacji ze względu na wyżej wymienione kryteria, podlega karze grzywny nie niższej niż 3000 zł (art. 121 ust. 3 ustawy o promocji zatrudnienia).

Warto również zwrócić uwagę, że sformułowany w ustawie o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy zakaz niedyskryminacji oraz odpowiedzialność karno-administracyjna za jego naruszenie dotyczy nie tylko dyskryminacji kandydatów na pracownika, ale również osób zatrudnianych przez agencję na podstawie umów cywilnoprawnych.

Jeżeli natomiast chodzi o dyskryminację w relacjach pracownik tymczasowy a pracodawca–użytkownik, to zastosowanie mają art. 15 i 16 ustawy z 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych (DzU nr 166, poz. 1608 ze zm.). W myśl tych przepisów pracownik tymczasowy w okresie wykonywania pracy na rzecz pracodawcy–użytkownika nie może być traktowany mniej korzystnie w zakresie warunków pracy i innych warunków zatrudnienia niż pracownicy zatrudnieni przez tego pracodawcę– –użytkownika na takim samym lub podobnym stanowisku, nie dotyczy to jednak dostępu do szkoleń w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych organizowanych przez pracodawcę–użytkownika, jeżeli pracownik tymczasowy wykonuje pracę na rzecz tego pracodawcy–użytkownika krócej niż 6 miesięcy.

Nie ma więc podstaw do różnicowania sytuacji pracownika tymczasowego w stosunku do pracownika zatrudnionego przez pracodawcę–użytkownika na tym samym czy podobnym stanowisku pracy, np. przez stosowanie innych zasad wynagradzania pracowników tymczasowych i pracowników zatrudnianych przez pracodawcę–użytkownika.

W przypadku naruszenia przez pracodawcę–użytkownika zasady równego traktowania pracownik tymczasowy ma roszczenie o odszkodowanie do agencji pracy tymczasowej, a więc podmiotu, który jest jego pracodawcą. Wysokość odszkodowania, zgodnie z art. 18^3d k.p. w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy o zatrudnieniu pracowników tymczasowych, nie może być mniejsza niż minimalne wynagrodzenia za pracę. Agencja, jeżeli wypłaci pracownikowi tymczasowemu odszkodowanie, może dochodzić zwrotu jego równowartości od pracodawcy–użytkownika (art. 16 ust. 2 ustawy o zatrudnieniu pracowników tymczasowych). Warto podkreślić, że chociaż to pracodawca–użytkownik narusza zakaz dyskryminacji, podmiotem odpowiedzialnym wobec pracownika tymczasowego i na którym spoczywa ciężar dowodu, że do dyskryminacji nie doszło, jest agencja pracy tymczasowej. W interesie więc agencji jest uzyskanie jak najwięcej informacji o warunkach pracy i płacy stosowanych przez pracodawcę–użytkownika, tak aby w przypadku ewentualnego sporu sądowego mogła wykazać, że gorsze traktowanie pracownika tymczasowego było podyktowane obiektywnymi, a nie dyskryminacyjnymi przyczynami.

REGUŁY POLITYKI ANTYDYSKRYMINACYJNEJ

OBOWIĄZUJĄCE W „XYZ” SP. Z O.O.

W celu wypełnienia obowiązku przeciwdziałania wszelkiej dyskryminacji w zatrudnieniu wprowadza się poniższe Reguły Polityki Antydyskryminacyjnej:

1. Zasady ogólne i definicje

§ 1. Jakakolwiek dyskryminacja w zatrudnieniu, bezpośrednia lub pośrednia, w szczególności ze względu na płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientację seksualną, zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony albo w pełnym lub niepełnym wymiarze czasu pracy jest zakazana.

§ 2. Przez dyskryminację bezpośrednią rozumie się sytuację, w której pracownik był, jest lub mógłby być gorzej traktowany ze względu na jedną lub kilka przyczyn wskazanych w § 1 niż inni pracownicy znajdujący się w sytuacji do niego porównywalnej.

§ 3. Przez dyskryminację pośrednią rozumie się sytuację, w której na skutek z pozoru neutralnego postanowienia, zastosowanego kryterium lub podjętego działania występują lub mogłyby wystąpić dysproporcje lub szczególnie niekorzystna sytuacja wszystkich lub znacznej liczby pracowników należących do grupy wyróżnionej ze względu na jedną lub kilka przyczyn wskazanych w § 1, chyba że postanowienie, kryterium lub działanie jest obiektywnie uzasadnione ze względu na zgodny z prawem cel, a środki służące osiągnięciu tego celu są właściwe i konieczne.

§ 4. Zakazane jest molestowanie oraz molestowanie seksualne w miejscu pracy. Zarówno molestowanie, jak i molestowanie seksualne stanowi formę dyskryminacji.

§ 5. Przez molestowanie rozumie się niepożądane zachowanie, którego celem lub skutkiem jest naruszenie godności pracownika i stworzenie wobec niego zastraszającej, wrogiej, poniżającej, upokarzającej lub uwłaczającej atmosfery.

§ 6. Przez molestowanie seksualne rozumie się każde niepożądane zachowanie o charakterze seksualnym lub odnoszące się do płci pracownika, którego celem lub skutkiem jest naruszenie godności pracownika, w szczególności stworzenie wobec niego zastraszającej, wrogiej, poniżającej, upokarzającej lub uwłaczającej atmosfery. Na zachowanie to mogą składać się fizyczne, werbalne lub pozawerbalne elementy.

§ 7. Nakazanie oraz zachęcanie do dyskryminacji jest zakazane. Nakazanie oraz zachęcanie do dyskryminacji stanowi formę dyskryminacji.

2. Obowiązki pracodawcy

§ 8. Pracodawca zobowiązuje się podejmować wszelkie dozwolone przepisami prawa działania w celu zapobiegania jakimkolwiek formom dyskryminacji w zatrudnieniu oraz zobowiązuje się bezzwłocznie usuwać skutki wszelkich stwierdzonych przypadków dyskryminacji pracowników.

§ 9. Pracodawca, podejmując decyzję o zatrudnieniu pracownika, awansowaniu, kierowaniu na szkolenia zawodowe, decyzje dotyczące wynagradzania oraz przyznania pracownikowi innych świadczeń związanych z pracą oraz o rozwiązaniu stosunku pracy, kieruje się obiektywnymi kryteriami związanymi z pracą wykonywaną przez pracownika oraz zasadą równego traktowania pracowników jednakowo wykonujących te same obowiązki.

§ 10. Pracodawca podejmuje działania prewencyjne polegające w szczególności na:

1) skierowaniu pracowników na szkolenia o tematyce dyskryminacyjnej,

2) wprowadzeniu adresu e-mail, na który pracownicy mogą kierować pytania dotyczące dyskryminacji w miejscu pracy,

3) wyjaśnianiu wątpliwości związanych ze stosowaniem przepisów antydyskryminacyjnych, w tym udzielaniu odpowiedzi na pytania, o których mowa w punkcie poprzednim, w razie potrzeby po zasięgnięciu opinii specjalisty,

4) udostępnieniu pracownikom w wykonaniu obowiązku, o którym mowa w art. 94¹ k.p., tekstów przepisów dotyczących równego traktowania w zatrudnieniu, w szczególności Kodeksu pracy.

§ 11. Na prośbę pracownika pracodawca sporządzi i przekaże mu pisemną kopię wyżej wymienionych przepisów. Prośby należy składać do Działu Kadr i Płac.

3. Obowiązki i uprawnienia pracownika

§ 12. Każdy pracownik, który uważa, że jest dyskryminowany, ma prawo żądać od pracodawcy podjęcia skutecznych działań, mających na celu wyeliminowanie oraz usunięcie skutków dyskryminacji.

§ 13. Każdy pracownik, który posiada lub poweźmie informację o przypadkach dyskryminacji w miejscu pracy, powinien niezwłocznie poinformować o tym pracodawcę. Bezpodstawne pomawianie o dyskryminację współpracowników jest zabronione, stanowi naruszenie godności pomawianego pracownika oraz zasad współżycia społecznego w zakładzie pracy.

§ 14. Skorzystanie przez pracownika z uprawnień, jakie przysługują mu z tytułu naruszenia w wobec niego zakazu dyskryminacji albo udzielanie wsparcia innemu pracownikowi korzystającemu z takich uprawnień nie może być podstawą gorszego traktowania pracownika.

§ 15. 1. Jeżeli pracownik korzystający z uprawnień, jakie przysługują mu z tytułu naruszenia w wobec niego zakazu dyskryminacji albo udzielający wsparcia innemu pracownikowi korzystającemu z takich uprawnień, będzie szykanowany lub gorzej traktowany przez bezpośrednich przełożonych lub współpracowników, pracodawca niezwłocznie podejmie kroki przeciwdziałające zaistniałej sytuacji.

2. Winni szykan lub gorszego traktowania zostaną pociągnięci do odpowiedzialności służbowej lub przeniesieni na inne stanowiska.

3. Jeżeli wyżej wymienione czynności zapobiegające szykanom lub gorszemu traktowaniu nie odniosą właściwego skutku, przełożeni dopuszczający się tych czynów lub przyzwalający na nie, podlegają przeniesieniu na niższe stanowisko oraz zostaną pozbawieni funkcji kierowniczych za wypowiedzeniem zmieniającym. W przypadku pozostałych pracowników zastosowane będą kary porządkowe. Pracodawca może również z tego powodu wypowiedzieć umowy o pracę.

§ 16. Każdy pracownik zobowiązany jest szanować godność i inne dobra osobiste swoich współpracowników. Naruszenie godności, czci lub innych dóbr osobistych pracownika stanowi ciężkie naruszenie obowiązków pracowniczych i może skutkować rozwiązaniem stosunku pracy w trybie art. 52 § 1 pkt 1 k.p.

IV. Procedura zgłaszania i weryfikacji zgłoszeń dyskryminacji

§ 17. 1. Każdy pracownik, który uważa, że jest dyskryminowany albo który ma informacje o dyskryminacji innego pracownika, powinien zgłosić o tym w formie pisemnej, e-mailem albo osobiście wyznaczonej przez pracodawcę osobie.

2. Lista osób wyznaczonych do przyjmowania zgłoszeń zastanie wywieszona na tablicy ogłoszeń lub umieszczona w folderze publicznym w wewnętrznej sieci komputerowej firmy.

§ 18. Zgłoszenie anonimowe pozostawia się bez rozpatrzenia. Jednak w szczególnych przypadkach, dotyczących zwłaszcza molestowania seksualnego, dopuszcza się rozpatrzenie anonimowych zgłoszeń.

§ 19. 1. Zgłoszenie rozpatruje Komisja, w skład której wchodzą:

1) dwóch członków Komisji wskazanych przez pracowników,

2) jeden członek Komisji wskazany przez pracodawcę.

2. Członkowie Komisji wskazywani są na okres 2 lat, z możliwością ponownego wyboru.

3. W przypadku gdy zaistnieją poważne podejrzenia co do braku obiektywizmu członka Komisji, zostaje on wyłączony z jej prac.

4. Członkowi Komisji nie wolno brać udziału w jej pracach w sytuacji, gdy:

1) jest on osobą, co do której zgłoszono zarzuty o dyskryminację, albo

2) jest ofiarą praktyk dyskryminacyjnych.

5. Jeżeli któryś z członków Komisji nie może pełnić swojej funkcji z powodu nieobecności w pracy lub z innych ważnych przyczyn albo został wyłączony z jej prac w przypadkach wskazanych w ust. 3–4, zastępuje go inna osoba stosownie do sytuacji, wskazana przez pracowników albo pracodawcę.

§ 20. Komisja rozpatruje zgłoszenie niezwłocznie, nie później niż w ciągu jednego miesiąca od jego przyjęcia.

§ 21. Komisja podejmuje niezbędne działania w celu wyjaśnienia wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności. Z podjętych działań sporządza protokół.

§ 22. Komisja rozpatruje zgłoszenie z poszanowaniem praw obu stron (tj. zarówno osoby podejrzanej o dyskryminację, jak i potencjalnie dyskryminowanej). Obie strony mają możliwość złożenia wyjaśnień na piśmie lub osobiście na posiedzeniu Komisji. W razie rozpoznawania zgłoszenia anonimowego przyjmuje się wyjaśnienia osoby podejrzanej o dyskryminację.

§ 23. 1. Informacje, o których członkowie Komisji dowiedzieli się w związku uczestniczeniem w pracach Komisji, mają charakter poufny i stanowią tajemnicę służbową.

2. Ujawnianie, rozpowszechnianie przez członka Komisji informacji poufnych określonych w ust. 1 stanowi ciężkie naruszenie obowiązków pracowniczych skutkujące rozwiązaniem umowy o pracę bez wypowiedzenia z winy pracownika.

§ 24. 1. Komisja przekazuje pracodawcy pisemną informację o wyniku postępowania wywołanego zgłoszeniem wraz z protokołem.

2. Jeżeli postępowanie przeprowadzonej przez Komisję potwierdziło zasadność zarzutu dyskryminacji, pracodawca podejmuje wobec sprawcy dyskryminacji odpowiednie działania, które mogą przybierać jedną z następujących form:

1) nałożenie kary porządkowej,

2) rozwiązanie stosunku pracy za wypowiedzeniem albo bez wypowiedzenia.

§ 25. Członkowie Komisji wykonują swoje obowiązki w ramach czasu pracy. Za czas pracy Komisji przysługuje wynagrodzenie. Jeżeli prace Komisji prowadzone są poza normalnymi godzinami pracy, za wykonywanie obowiązków członka Komisji przysługuje wynagrodzenie i dodatki albo czas wolny na zasadach przewidzianych w przepisach o pracy w godzinach nadliczbowych.

V. Postanowienia końcowe

§ 26. 1. Niniejsze postanowienia wchodzą w życie z dniem podania ich do wiadomości pracownikom przez wywieszenie ich na tablicy informacyjnej w siedzibie Spółki.

2. Reguły podlegają umieszczeniu w folderze publicznym wewnętrznej sieci komputerowej firmy nie później niż 5 dni roboczych od dnia wejścia w życie.

3. Wskazanie członków Komisji oraz osób, do których należy kierować zgłoszenia, nastąpi w terminie 14 dni od dnia wejścia w życie niniejszej polityki.

Płock, 1 marca 2010 r.

/-/ Janusz Kowalski

Prezes Zarządu XYZ Sp. z o.o.