Surowe kary i sankcje dla pracodawców zatrudniających nielegalnie cudzoziemców

Ustawa dostosowuje polskie przepisy do wymagań dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z 18 czerwca 2009 r. (2009/52/WE) przewidującej minimalne normy w odniesieniu do kar i środków stosowanych wobec pracodawców zatrudniających nielegalnie przebywających obywateli krajów trzecich (Dz.Urz. UE L 168 z 30 czerwca 2009 r., s. 24–32).

Regulacje ustawowe dotyczą obywateli krajów trzecich, co oznacza, że nie stosuje się ich do:

• obywateli państwa członkowskiego UE,
• obywateli państw członkowskich EFTA – stron umowy o EOG,
• obywateli Konfederacji Szwajcarskiej,
• członków rodzin cudzoziemców, o których mowa powyżej, którzy do nich dołączają lub z nimi przebywają.

Niezbędny dokument pobytu cudzoziemca w Polsce

Zgodnie z nowymi przepisami pracodawca ma obowiązek żądać od cudzoziemca, któremu ma być powierzona praca, ważnego dokumentu uprawniającego do przebywania na terytorium Polski (art. 2 ustawy). Ponadto pracodawca, który otrzymał do wglądu wyżej wymieniony dokument, ma obowiązek sporządzić jego kopię i przechowywać ją przez cały okres wykonywania pracy przez cudzoziemca (art. 3 ustawy). Powyższe obowiązki dotyczą zarówno pracodawców, którzy zatrudniają obywateli państw trzecich na podstawie umowy o pracę, jak i podmiotów powierzających wykonywanie pracy obywatelom państw trzecich na podstawie umowy cywilnoprawnej (np. zlecenia lub o dzieło).

Dochodzenie roszczeń przez nielegalnie zatrudnionego cudzoziemca

Nielegalnie zatrudnionym obywatelom państw trzecich przysługuje roszczenie o wypłatę zaległego wynagrodzenia i związanych z nim świadczeń. W celu ułatwienia dochodzenia ww. należności przez cudzoziemca zatrudnionego na podstawie umowy o pracę ustawa przewiduje domniemanie istnienia stosunku pracy przez okres 3 miesięcy, chyba że pracodawca lub pracownik dowiodą, że okres zatrudnienia był krótszy lub dłuższy. Zastosowanie domniemania będzie miało miejsce także po ustaleniu istnienia stosunku pracy, np. w przypadku gdy zawarto umowy cywilnoprawne w celu obejścia przepisów prawa pracy. Oznacza to, że w braku przeciwnego dowodu sąd będzie przyjmował, że cudzoziemiec wykonywał pracę na podstawie umowy o pracę przez okres 3 miesięcy (i za taki okres będzie orzekał zapłatę zaległego wynagrodzenia).

Jeżeli natomiast pracodawca powierzy cudzoziemcowi pracę na podstawie umowy cywilnoprawnej, to przyjmuje się domniemanie uzgodnionego między pracodawcą a cudzoziemcem wynagrodzenia w wysokości 3-krotności minimalnego wynagrodzenia za pracę, chyba że pracodawca lub pracownik dowiodą, że ustalona została inna wysokość wynagrodzenia.

Ponadto podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi przebywającemu na terytorium Polski nielegalnie jest zobowiązany do pokrycia kosztów związanych z przesłaniem cudzoziemcowi zaległych należności do państwa, do którego obywatel państwa trzeciego powrócił lub został wydalony.

Odpowiedzialność wykonawców i podwykonawców

Nowe przepisy przewidują odpowiedzialność finansową wykonawcy, którego podmiot powierzający wykonywanie pracy jest bezpośrednim podwykonawcą, za naruszenie obowiązków pracodawcy, tj. nielegalne zatrudnienie cudzoziemca przez podwykonawcę. Zdarzają się bowiem przypadki, że podwykonawca powierza wykonywanie pracy cudzoziemcowi przebywającemu w Polsce nielegalnie, a następnie podwykonawca ten staje się niewypłacalny (chodzi tu o niewypłacalność w rozumieniu przepisów o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy). Ustawodawca, mając na względzie ochronę interesów zatrudnianych cudzoziemców, przewiduje, że w przypadku niewypłacalności podwykonawcy i bezskutecznej egzekucji przeciw temu podwykonawcy lub gdy przemawia za tym szczególnie ważny interes cudzoziemca, to na wykonawcy ciąży obowiązek:

• wypłaty cudzoziemcowi zasądzonego zaległego wynagrodzenia i związanych z nim świadczeń,
• pokrycia kosztów związanych z przesłaniem cudzoziemcowi zaległych należności do państwa, do którego cudzoziemiec powrócił lub został wydalony,
• poniesienia kosztów wydalenia cudzoziemca.

Wykonawca będzie natomiast zwolniony z odpowiedzialności w ww. zakresie, jeżeli wykaże, że dołożył należytej staranności, tzn. w szczególności:

• poinformował podwykonawcę o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcowi przebywającemu bez ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu na terytorium Polski oraz
• sprawdził, że podwykonawca dopełnił obowiązku zgłoszenia cudzoziemca do ubezpieczeń społecznych, jeżeli jest to wymagane w przepisach (art. 6 ust. 2 ustawy).

W taki sam sposób została uregulowana odpowiedzialność i zwolnienie od odpowiedzialności głównego wykonawcy oraz podwykonawcy, który pośredniczy między głównym wykonawcą a podmiotem powierzającym wykonywanie pracy cudzoziemcowi przebywającemu nielegalnie na terytorium Polski.

Podmiotom, które poniosły „zastępczą” odpowiedzialność za pracodawcę zatrudniającego cudzoziemców przebywających w Polsce nielegalnie (czyli odpowiednio: wykonawcy, głównemu wykonawcy oraz podwykonawcy, który pośredniczy między głównym wykonawcą a podmiotem powierzającym wykonywanie pracy cudzoziemcowi przebywającemu w Polsce nielegalnie), przysługuje roszczenie o zwrot kosztów, które poniósł w związku z:

• wypłatą cudzoziemcowi zasądzonego zaległego wynagrodzenia i związanych z nim świadczeń oraz
• pokryciem kosztów związanych z przesłaniem cudzoziemcowi zaległych należności do państwa, do którego cudzoziemiec powrócił lub został wydalony.

Roszczenie to powinno zostać skierowane do podmiotu powierzającego wykonywanie pracy cudzoziemcowi nieposiadającemu ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu na terenie Polski.

Sankcje za nielegalne powierzanie pracy cudzoziemcom

Pracodawcom powierzającym w tym samym czasie pracę wielu cudzoziemcom, nieposiadającym ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu w Polsce, grozi kara grzywny lub kara ograniczenia wolności. Takiej samej karze podlegają pracodawcy, którzy:

• powierzają wykonywanie pracy małoletniemu cudzoziemcowi nieposiadającemu ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu na terenie Polski lub
• w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą uporczywie powierzają pracę cudzoziemcom przebywającym w Polsce nielegalnie.

Ustawodawca nie sprecyzował jednak wysokości grzywny, jaką w powyższych przypadkach może zostać ukarany pracodawca.

Surowszą odpowiedzialność przewidziano w stosunku do pracodawców, którzy powierzają pracę cudzoziemcom przebywającym w Polsce nielegalnie, w warunkach szczególnego wykorzystania, tzn. których warunki pracy i płacy uchybiają godności człowieka i są rażąco odmienne w porównaniu z warunkami pracy osób zatrudnionych zgodnie z prawem. Taki pracodawca będzie bowiem podlegał karze pozbawienia wolności do lat 3.

Natomiast pracodawca, który uporczywie powierza wykonywanie pracy cudzoziemcowi bez prawa pobytu w Polsce, w przypadku gdy praca ta nie ma związku z prowadzoną przez powierzającego wykonywanie pracy działalnością gospodarczą, może zostać ukarany karą grzywny do 10 tys. zł. Ustawa przewiduje, że karane jest również podżeganie i pomocnictwo do wymienionego czynu (art. 11 ustawy). Orzekanie w powyższym przypadku o naruszeniu prawa przez pracodawcę będzie się odbywało na podstawie Kodeksu postępowania w sprawach o wykroczenia, a oskarżycielem publicznym w tych sprawach jest organ Straży Granicznej dokonujący kontroli lub inspektor pracy.

W razie skazania pracodawcy za przestępstwo powierzania pracy:

• wielu cudzoziemcom nielegalnie przebywającym w Polsce,
• małoletniemu cudzoziemcowi oraz
• cudzoziemcom w sposób uporczywy lub
• cudzoziemcom w warunkach szczególnego wykorzystania

– sąd może zastosować dodatkowe sankcje o skutkach finansowych, tj.:

• orzec na okres od 1 roku do 5 lat pozbawienie dostępu do dotacji unijnych ze środków pochodzących z funduszy strukturalnych, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Rybackiego, jak też ze środków na realizację Wspólnej Polityki Rolnej,
• zasądzić na rzecz Skarbu Państwa kwotę stanowiącą równowartość środków publicznych, wskazanych wyżej, otrzymanych w okresie 12 miesięcy poprzedzających wydanie wyroku.

Egzekucja już otrzymanych dotacji, w razie orzeczenia przez sąd ich zwrotu, będzie prowadzona przez naczelników urzędów skarbowych właściwych ze względu na siedzibę sądu pierwszej instancji w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji.

Kiedy pracodawca nie zostanie ukarany

Pracodawca, który powierzył pracę cudzoziemcowi bez ważnego prawa pobytu w Polsce, nie podlega związanym z tym karom, jeżeli spełni łącznie poniższe warunki:

• zażądał od cudzoziemca przed rozpoczęciem pracy ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu na terytorium Polski i kopię tego dokumentu przechowywał przez cały okres pracy tego cudzoziemca – chyba że wiedział, iż przedstawiony dokument uprawniający do pobytu na terytorium Polski został sfałszowany,
• zgłosił cudzoziemca, któremu powierzył wykonywanie pracy, do ubezpieczeń społecznych, jeżeli taki obowiązek wynika z obowiązujących przepisów.

Pracodawcy powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi na podstawie stosunku pracy są zobowiązani do uzupełnienia akt osobowych cudzoziemca pozostającego w zatrudnieniu w dniu wejścia w życie omawianej ustawy w terminie 45 dni od dnia jej wejścia o kopię dokumentu uprawniającego do pobytu na terytorium Polski zatrudnionego cudzoziemca oraz przesłania – w razie potrzeby – korekty zgłoszenia cudzoziemca do ubezpieczeń społecznych.

Obowiązek ten ciąży również na podmiotach powierzających wykonywanie pracy cudzoziemcowi na innej podstawie niż umowa o pracę (art. 24 ustawy).

Wyłączenie możliwości zaliczenia do kosztów podatkowych wynagrodzeń i składek nielegalnie zatrudnionych cudzoziemców

Nowa ustawa nie zezwala podatnikom podatku dochodowego na zaliczanie do kosztów podatkowych:

• należnych, wypłaconych, dokonanych lub postawionych do dyspozycji wypłat, świadczeń oraz innych należności z tytułów określonych w art. 12 ust. 1 i art. 13 pkt 2, 5 i 7–9 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych cudzoziemcowi, który w okresie świadczenia pracy lub wykonywania osobiście działalności na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nie posiadał ważnego, wymaganego na podstawie odrębnych przepisów, dokumentu uprawniającego do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a także składek z tytułu tych należności w części finansowanej przez płatnika składek oraz zasiłków pieniężnych z ubezpieczenia społecznego wypłacanych przez zakład pracy temu cudzoziemcowi;

– nowo dodane przepisy art. 23 ust. 1 pkt 55b updof i art. 16 ust. 1 pkt 57b updop.

Tytuły określone w art. 12 ust. 1 i art. 13 pkt 2, 5 i 7–9 updof to:

• stosunek służbowy, stosunek pracy, praca nakładcza oraz spółdzielczy stosunek pracy,
• osobiście wykonywana działalność artystyczna, literacka, naukowa, trenerska, oświatowa i publicystyczna, uprawianie sportu, stypendia sportowe, prowadzenie zawodów sportowych,
• czynności związane z pełnieniem obowiązków społecznych lub obywatelskich,
• przynależność do składu zarządów, rad nadzorczych, komisji lub innych organów stanowiących osób prawnych,
• wykonywanie usług na podstawie umowy zlecenia lub umowy o dzieło,
• zarządzanie przedsiębiorstwem, kontrakty menedżerskie lub umowy o podobnym charakterze.

Wprowadzony nowy przepis ma charakter dodatkowej sankcji finansowej dla podmiotów powierzających wykonywanie pracy nielegalnie zatrudnionemu cudzoziemcowi. Oczywistym celem zmiany jest ograniczenie nielegalnego zatrudnienia. Nowe uregulowania nie pozwalają przedsiębiorcy zaliczyć do kosztów podatkowych wynagrodzenia wypłacanego nielegalnie zatrudnionemu wraz z podatkiem oraz składkami na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne.

Warto się zastanowić, czy art. 13 nowej ustawy wyłączający odpowiedzialność karną za przestępstwo zatrudnienia cudzoziemców bez ważnych dokumentów wyłącza też opisane sankcje podatkowe. Przypomnijmy, że art. 13 stanowi, że nie podlega karze przedsiębiorca, który dopełnił swych obowiązków (tzn. sprawdził dokumenty cudzoziemca i zgłosił go do ZUS). Taki przedsiębiorca nie będzie podlegał odpowiedzialności karnej, ponieważ zatrudnił nielegalnie przebywającego w Polsce cudzoziemca, bo został on przez niego wprowadzony w błąd sfałszowanymi dokumentami. Niestety, podobne wyłączenie nie jest przewidziane dla sankcji podatkowych. Należy zatem sądzić, że przedsiębiorca, który niejako padł ofiarą nieuczciwego cudzoziemca, mimo to nie będzie mógł uznać wydatków na jego zatrudnienie za koszty podatkowe.

Kolejną kwestią są skutki podatkowe wcześniej opisanej odpowiedzialności wykonawców za zobowiązania podwykonawców wobec cudzoziemców (art. 6 i 7 ustawy). Czy wynagrodzenie i inne świadczenia wypłacone w takiej sytuacji przez wykonawcę cudzoziemcom zatrudnionym nielegalnie przez podwykonawcę mogą być kosztem podatkowym? Nie, ze względu na brzmienie przepisów art. 23 ust. 1 pkt 55b updof i art. 16 ust. 1 pkt 57b updop należy uznać, że nie są one kosztem podatkowym. Potwierdza to także to, że wydatków tych nie muszą ponosić ci z przedsiębiorców, którzy dochowali należytej staranności. Wydatki te mają zatem także sankcyjny charakter. Nie można przypuszczać, by ustawodawca chciał przerzucić ciężar tych sankcji na Skarb Państwa.

Nowe regulacje w zakresie podatków dochodowych obowiązują od 21 lipca 2012 r.

Podstawa prawna:

• art. 1–14, 16–17 i 24 ustawy z 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej – Dz.U. z 2012 r., poz. 769